【基本案情】

    案件1：

    原告:威海市房地产置业担保有限公司；

    被告:张松涛；

    案件2：

    原告:威海市房地产置业担保有限公司；

    被告:张松涛；

    案件3：

    原告：中国建设银行股份有限公司威海高新支行；

    被告：张松涛；

    被告：威海国威房地产投资公司；

    被告：威海房地产置业担保公司。

    案件的基本情况：威海高技区文化西路B -1楼603室系威海国威投资公司开发的商品房。因威海业翔置业公司为国威投资公司施工，2001年12月，国威投资公司将该房交付给业翔公司，以抵顶应付工程款。业翔公司取得房屋后，未办理房屋所有权证书，也未将房屋销售。2002年12月，业翔置业公司因经营需要资金，遂想以该房抵押贷款套取资金。12月20日，业翔置业公司与国威投资公司虚构由业翔置业公司职工张松涛购买该房且已预付部分款项的事实，与建行高区支行签订了“按揭贷款”合同，约定张松涛向银行贷款50万元用于购买上述房屋，借款期限10年，分期还款，以所购房屋提供抵押，国威投资公司、威海房地产置业担保公司提供连带责任保证。合同签订后，双方未办理房屋的抵押登记，建行高区支行将贷款50万元直接拨入国威投资公司的账户，国威投资公司又将该款项拨付给业翔置业公司。

    上述借款合同在履行过程中，借款人张松涛未按合同约定履行还款义务，高区建行先后自担保单位房地产置业担保公司账户上累计扣款13万余元。2007年4月、2008年8月，房地产置业担保公司先后对张松涛提起诉讼，并申请财产保全，查封了登记备案在张松涛名下的上述房屋（该房尚未办理权属证书）。2008年12月，高区建行亦提起诉讼，要求张松涛偿还全部贷款本息25万余元，该案亦保全查封了上述房屋。

    【判决结果及执行情况】：

    案例1：判决一、被告支付原告垫付的借款本息132509.97元；二、被告支付原告违约金33127.49元。

    案例2： 判决被告偿付银行垫付款本息158136.89万元；

    案例3: 判决一、被告张松涛偿还原告截止到2008年8月19日的贷款本息255430.52元及逾期利息（自2008年8月20日起按每日万分之二点一计算至被告实际履行之日止）；二、被告威海国威房地产投资有限公司、威海市房地产置业担保有限公司对被告张松涛的上述付款义务承担连带责任，上述二被告承担责任后，有权向被告张松涛追偿。

    上述三案判决生效后，债权人均向法院申请执行。执行过程中，本院拟对保全查封的上述房产进行评估拍卖，却发现该房实际并不是张松涛在居住，而是另有其人。经调查，2006年3月，业翔置业公司与刘宏波签订房屋买卖合同，约定业翔公司将上述房屋出售给刘宏波，价格为62万元，购房人先交付27万元，余款待办理房证时付清。合同签订后，刘宏波向业翔公司交款27万元后，业翔公司将房屋交付给刘宏波装修并居住，国威投资公司亦表示认可。在刘宏波向法院提出异议的听证过程中，张松涛向法院出具证明，表示其并不是真正的购房人，该房与其无关；国威投资公司也表示其与张松涛之间实际并无合同关系，在房管局备案的商品房销售合同实际是为了为业翔置业公司向银行取得贷款。

    一栋房屋，却出现两个买受人，一个是虚构的房屋买卖合同关系，但却在房管部门办理了备案登记，由此取得了银行按揭贷款，人民法院也根据备案合同查封了借款人登记的房屋；另一个是真实的房屋买卖合同关系，实际取得房屋居住使用，但却没有办理预售登记备案，谁能取得房屋所有权？业翔置业公司现已倒闭，张松涛也无其他财产可以执行，对无过错的第三方即高区建行、担保公司的权益如何来保护？

    环翠区法院执行机构经听证后认为，从已发生法律效力的判决书认定的事实来看，上述房产系国威投资公司开发的，该公司将房产预售给了张松涛，并在房管部门办理了商品房预售合同登记备案手续，张松涛已将房款付清。案外人刘宏波所提交的证据的证明力远远不及已发生法律效力的两份判决书，不能证明其对该房屋享有所有权这一事实。故裁定驳回刘宏波的异议。

    2009年3月，刘宏波以其与业翔置业公司签订的合同为证据，向威海仲裁委申请仲裁，要求业翔置业公司协助办理房屋过户手续。目前，该案虽未裁决，但仲裁委的意见倾向于刘宏波胜诉。

   【评析】：

    刘宏波应否取得房屋所有权？该房能否作为张松涛的财产予以执行？针对争议的焦点，执行人员在执行过程中亦存在两种观点：

    一、该房屋可以作为执行标的予以执行。理由如下：

    1、从本案的事实来看，国威投资公司将房屋抵顶给业翔置业公司，但未办理产权转移登记，双方之间成立一种债权、债务关系，业翔置业公司有要求国威投资公司办理产权转移的权利。此后，业翔公司将房产取得的权利让与张松涛，并介绍国威投资公司与张松涛直接签订商品房预售合同，该行为系债权的转让，由此业翔置业公司已退出原合同关系，商品房买卖合同的主体已变成国威投资公司与张松涛。故业翔置业公司于2006年3月再将房屋（实际是债权）处置给刘宏波系无权处分，该合同无效。

    2、按照《物权法》第二十条第一款的规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。国威投资公司与张松涛所签订的商品房预售合同已经房管部门登记备案，应属预告登记，该预告登记具有公示效力；在该登记未撤销前，国威投资公司或经国威投资公司同意业翔置业公司再行处分房屋，不发生物权效力。故该房产仍应认定为张松涛的财产。

     3、虽然现国威投资公司、张松涛均能证明二者之间的商品房预售合同关系其实并不真实，但二者均为债务人，与本案有利害关系，其陈述不能采信；况且，即使该事实是真实的，也属法律事实与客观真实的冲突，该“真实”不能对抗依据法律事实而由此作出相应交易的相对关系人，否则会失去公平。

    二、案外人刘宏波通过相应途径应取得房屋所有权，法院应解除查封。理由如下：

    1、本案的房屋实际所有权人为业翔置业公司，该公司有权随意处置该房。从各方证明的事实及大量的证据来看，国威投资公司与张松涛之间确不存在真实的房屋买卖合同关系，双方所签订的商品房预售合同虽经登记备案，但张松涛并未由此取得房屋所有权，该房也没有因张松涛的贷款而设定抵押登记，故国威投资公司与张松涛之间仍是债的关系；此后，业翔置业公司又将房屋处分给刘宏波，国威投资公司亦认可，该房屋买卖仍属有效；刘宏波在法院查封之前取得房屋并实际居住使用，依据最高人民法院、省高院关于“一房两（多）卖”取得房屋产权顺序的原则，刘宏波应优先取得房屋所有权。

    2、《物权法》第二十一条买卖预告登记规定未经权利同意再行处分不动产的，不发生物权效力。本案中张松涛并不主张物权，国威投资公司与张松涛也认可其二者之间的商品房预售合同自始对双方没有约束力，故业翔置业公司与刘宏波之间再签订合同与该条规定并不冲突。

    3、本案中确存在业翔置业公司与国威投资公司及张松涛串通以按揭的名义套取贷款的问题，但这属另一法律关系，与刘宏波善意取得房屋的事实无关

究竟是第一种意见还是第二种意见正确，好像两种说法均有道理，但东莞律师石律师倾向于第一种说法，因为法律事实与客观事实不一致时应当采用法律事实。