建设工程全过程法律风险综述

根据建设工程的进展程序，我们将建设工程的招投标、勘查设计、施工合同签订、施工合同履行（工程质量、工程进度款、工程安全）、工程结算决算等各个阶段法律风险进行如下提示。

一、招标投标阶段的法律风险
  
    招投标阶段实际上包括招标和投标两个阶段，但是这两个阶段并不能截然分开，而是相互交叉进行的。以下只是一些招投标阶段中常见的典型法律风险表现，在现实中，有些风险是单独发生的，有些风险是合并发生的。

1、对应该招标的项目没有进行招标

    根据《招标投标法》的规定，在国内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

    同时《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家计委3号令）对上述工程项目的范围和规模标准做了明确规定。

    如果发包人未按上述规定进行招标的，根据《招标投标法》的规定，将被责令限期改正，并可以被处以项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

    特别提醒的是，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家计委3号令）第七条规定的必须进行招标的标准还包括：（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。换句话说，按照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家计委3号令），只要项目总投资额在3000万元人民币以上的，哪怕单项合同估算价只有人民币一分，也必须进行招标。

2、不是特定的情形不可以进行邀请招标

    根据《招标投标法》的规定，国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

    同时《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（八部委2号令）和《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）对可以进行邀请招标的范围和标准做了明确规定。

    值得提醒的是，《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（八部委2号令）和《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）分别对应当公开招标而不公开招标的的情形明确规定了处罚责任（即：责令改正，可以并处一万元以上三万元以下罚款；情节严重的，招标无效和责令限期改正，根据情节处以三万元以下罚款；情节严重的，招标无效）；但是《招标投标法》对应当公开招标而不公开招标的的情形却没有明确规定处罚责任。但即便如此，发包人也不应该违背相关规定对不应该进行邀请招标的施工招标进行邀请招标。

3、只有特殊的项目才可以不进行招标

    根据《招标投标法》的规定，涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

    同时《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（八部委2号令）、《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）和《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》（建设部89号令）等部委规章对可以不进行招标的范围和标准做了明确规定。

4、只有特殊情况才可以不执行《招标投标法》等规定的条件和程序

    使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定，但违背中国社会公共利益的除外。

    以上类似规定在《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（八部委2号令）、《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）和《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》（建设部89号令）等部委规章中也有体现。

5、发包人不可以直接指定施工分包人

    虽然在《招标投标法》等国家法律层面并没有对发包人不得指定施工分包人做出明确规定，但《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）第六十六条却明文规定招标人不得直接指定分包人。即便部委规章的效力低于法律，即便不能仅因为违反部委规章就认定已经订立的施工合同无效，发包人也不要违反它，因为在法院的判决中，在法无明文规定的情况下，参照规章判决的可能还是很大。

6、发包人自行办理招标事宜

    发包人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目，发包人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。

7、低价投标

    某些建筑施工企业为了能够中标，在投标时便怀着"低中标、勤签证、高结算"的思路，对工程量清单重视不够，对招标文件研究不透，盲目编制投标文件，压低投标价。结果中标后往往事与愿违，不但没有高结算，反而收益低于付出。另外，越来越多的发包人在招标文件文件里面规定了不得低于成本价报价，如投标报价显著低于其它投标人报价，则投标人需对此作出合理解释，否则，可能会被废标。

    对于业主来说，低价中标的风险更大，因为施工单位一旦低价中标，就基本意味着施工过程中要费尽心机去搞索赔、搞签证，甚至不惜偷工减料，直接埋下工程质量安全隐患。

8、串通投标

    串通投标具体表现为投标人与招标人串通、投标人与投标人串通，最终目的是通过不正当手段排斥其它投标人，从而使自己中标。这种行为风险很大，只要利益链条上的任何一个环节出了问题，都可能会导致整个招投标过程无效，并且受到建设行政主管部门的行政处分，情节严重的，还须承担相关法律责任。

9、贿赂投标

    有些企业在操作招投标过程中，采取的方式是既不与招标人串通、也不与其他投标人串通，而是采用贿赂评标委员会委员的办法进行。表面上给人的感觉是很有实力，公平获取中标资格，看似十拿九稳，但实质上，这样做的风险也是很大的，除了中标人的中标资格无效之外，被贿赂的评委也将面临法律或行政处分。

10、挂靠投标

    这种行为也是目前建筑业中司空见惯的，实质就是被挂靠的企业将自己的资质借给挂靠单位使用，挂靠单位中标后，自己组织施工同时向被挂靠单位交纳管理费或按与被挂靠单位事先议定好的施工范围分别施工。这种行为不论对挂靠单位还是被挂靠单位，都是具有极大风险的。对于被挂靠单位，万一挂靠单位在施工过程中管理不严出现重大质量安全事故，那么责任首先就得由被挂靠单位承担；对于挂靠单位，万一被挂靠单位在收了业主的工程款之后不及时甚至不支付给挂靠单位，那挂靠单位就是白干活了。


二、勘察设计阶段的法律风险
  
    勘察设计阶段的当事人主要是业主和勘察设计单位，这个阶段表面上一般不会出现大的风险，但是表面上不出现风险不代表实际上没有风险。之所以这么讲，是因为勘察设计合同的标的物主要是智力成果，主要体现在图纸上。而即便图纸存在技术问题，也大多会在施工过程中得以纠正，等于变相化解了风险。但是对于业主和施工单位来说，图纸中的技术问题将会带来很多问题。比如，过多的更改图纸，将会造成工期延长，不利于业主早日使用工程；而工期延长，也会导致施工单位成本增加、风险也会相应增大，等等。

    事实上，勘察设计阶段尤其是设计阶段的工作在整个建设项目管理过程中有着举足轻重的作用，大家都知道工程造价的控制是建设项目管理三大控制目标之一，而一直以来，很多人都认为工程造价的控制主要是在施工阶段进行的，但这是一个误区。其实设计阶段的工作成果已经决定了整个工程造价的百分之七十到八十，也就是说，设计成果的质量基本决定了工程造价的高低。而设计成果质量的高低，显然就是设计阶段需要重点控制的风险。

    实践中本阶段常见的法律风险还有：迟延交付设计文件；设计错误；设计文件不符合国家规定的设计深度要求；设计单位对施工图交底不清；设计单位未参加建设工程质量事故的分析，或对于因设计造成的质量事故未提出相应的技术处理方案；设计单位非法转包设计任务；等等。


三、合同签订阶段的法律风险
  
    建设工程涉及到的合同包括勘察合同、设计合同、监理合同、施工合同、材料设备合同等，最容易出法律风险的合同是施工合同，因为施工合同涉及标的额大、工期长、造价也高，需要引起当事人格外注意。

1、合同主体资格的风险

    大型建筑企业大多数都在外地开办有分公司，但是其中有很多分公司名义上是某企业的分公司，实际上是包工头在独立运作，包括投标、施工等。按照一般的"行规"，包工头中标之后，应该是以建筑企业本身的名义来签订合同的。但是，有部分包工头为免交一定数量的管理费，中标之后不通知建筑企业，而是私刻建筑企业的公章来与业主签订合同。一旦出了问题，包工头就跑了，而合同又不是建筑企业自己签的，业主的利益很难保障。

2、合同双方权利义务约定不全面的风险

    目前工程合同中普遍存在的一个现象就是合同双方的基本权利义务约定不全面，主要是义务方面存在漏项。比如对于业主来说，招标时候的本意是打算将施工过程中的一些附随工程也交给施工单位承担，但是合同条款里面表达的不是很准确，于是施工单位就以超出合同范围为由拒绝施工，其主要目的无非是借机多收一点钱，但业主也没有办法，只好再额外多花一点钱。

3、合同计价方式约定不当的风险

    国内工程合同里面最常见的计价方式有三种，分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实是有各自的适用特点的，不能不加考虑的随便选用。比如总价包干方式，适用于技术不是很复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程，也就是适用于一些合同风险已经基本明了的工程。但是如果双方不加考虑地把这种计价方式应用到某个技术很复杂、设计不稳定的工程中，后果将是要么因为总价定得太高导致业主受损、要么因为总价定得过低导致施工单位受损，同时施工过程中双方还会为了价格不断争吵、扯皮，影响施工进度。

4、合同条款的合法性风险

    合同双方不一定都懂得法律规定，尤其是一方懂、另一方不懂的时候，往往就会出现问题。比如某工程，承包商找到分包商，想把工程中的某一段交给分包商完成。但是分包商自己明白，这一段工程地质情况非常复杂，地下管线也不明，施工起来其实风险很大。于是分包商就要求在分包合同里面约定安全责任由承包商独自承担，这样他才同意施工。承包商明白这个约定是无效的，但是为了骗取分包商进场施工，就答应了。事后果然发生事故，最终业主要求分包商和承包商一起承担连带责任。

5、付款条款不明确的风险

    工程合同中最重要也是最核心的条款其实就是付款条款，所以对于付款条款一定要约定准确，主要是要把付款的条件、时间约定准确，否则很难切实执行。比如合同中这样约定"发包人在收到承包人的付款申请后，经审核后，按审核核定工程款的百分之八十付款"，那么这种约定就属于约定不明确。因为发包人一来可以借口未审核完毕不付款，二来什么时候开始审核以及审核完毕后什么时候付款也没有约定清楚，这样承包人的权利就很难得到保障。


四、工程质量管理的法律风险


    工程建设是一项多主体参与的系统工程，其中的每一个参与主体的工作质量都与最终建筑产品的质量相关。所以质量管理阶段的法律风险不仅仅是专指业主和施工单位，也包括设计单位和监理单位。我国现行的法律法规对设计单位和监理单位关于质量责任的法律规定大致有：建筑法第十条规定，设计单位对于建设单位提出的违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，应当拒绝；第五十六条规定，设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。质量管理条例第二十条规定，设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计。设计文件应当符合国家规定的设计深度要求，注明工程合理使用年限。第三十六条规定，工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。第三十八条规定，监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式对建设工程实施监理。等等。如果设计单位、监理单位不按照法律法规规定履行义务，将会受到法律惩罚。



五、工程进度款造价管理的法律风险

    施工管理阶段承担着把设计蓝图变为现实的重大责任，是项目管理中时间最长的阶段，也是所需花费的人力、物力、财力最多的阶段，自然也就是最容易引发法律风险的阶段。

1、不履行变更手续的风险

    实际中，经常发生这样的情况，即业主口头通知施工单位对某工程实施变更，口头通知的时候，承诺正式变更单随后就会下发。施工单位一般不敢违背业主的指令，于是就开始变更施工，但最后直到变更施工完毕后，也没有收到业主的正式变更单。这样就导致施工单位的变更工程款迟迟不能收回。

2、不履行签证手续的风险

    类似于不履行变更手续，施工中经常会发生一些超出原合同承包范围的小工程，一般业主都会口头指令施工单位先予完成，随后再履行签证手续。但事实上，由于各种各样的原因（或者是业主暂时无钱可付、或者是业主压根就打算赖账），签证手续总是被业主拖着不予办理，这样，施工单位也不能就签证工程按时收回工程款。

3、不行使权利的风险

    合同中会约定一些权利，而权利的是否行使当然取决与当事人自己。关键是如果当事人不行使自己的某个权利，将会导致相关利益的损失。比如在施工过程中，业主拖欠工程款，本来合同约定这个时候施工单位可以单方面停工的，但是施工单位不仅没有这么做，还自己垫资施工，同时或多或少工期还是有一些拖延。最后结算的时候，业主反咬一口，说施工单位由于自身原因拖延工期，要扣工期罚金。这个时候施工单位是哑巴吃黄连，有苦难言。

4、资料传递中不签收的风险

    施工过程中，不可避免地会发生很多资料的传递，资料在不同当事人之间传递的时候必须办理签收手续，明确签收人和牵手时间，否则，当事人的合法利益得不到保障。比如，合同约定业主在收到施工单位递交的结算资料后一个月内完成审核，事实上施工单位也将结算资料交给业主了，但是没有履行签收手续。这样，如果将来业主说他根本没有收到资料，施工单位就只能再重新整理结算资料，耽误收款不说，搞不好还被业主追究不按时提交结算资料的违约责任。

5、不及时行使权利的风险

    这一点集中体现在合同一方对另一方的索赔上，一般合同都会对索赔规定一个明确的程序，包括时间方面的要求，如规定发生索赔事件后多少天之内提出索赔意向等等。现实中，当事人及时履约的意识不强，经常超过合同约定的期限提出索赔要求，那么其后果就是导致索赔无效，当然，对方自愿赔偿的另当别论。

    不论是施工单位向业主索赔，还是业主向施工单位索赔，这种情况都经常出现。

在施工管理阶段除了上述风险外，还有其它一些法律风险，比如：项目履行中各方明示代表外的其他人的行为效力；合同单方解除权的行使条件与程序；在合同中怎样有效设定特别生效条款或承包方式；工程窝工状况下工效下降的计算方式及损失赔偿范围；工程停建、缓建，中间停工时的退场、现场保护、工程移交、结算方法和损失赔偿范围；工程进度款拖欠情况下的工期处理；工程中间交验或业主提前使用工程部分的保修问题；合同外工程量的计价原则和签订程序；建设单位原因造成工程结算竣工验收延期情况下的工程结算程序和法律责任；工程款结算的具体程序等等。 


六、工程安全管理的法律风险

  
    有句话叫做"建设工程安全责任重于泰山"，就此也可以看出安全管理阶段的法律风险有多大。参与工程建设的各个主体包括业主、施工单位、设计单位、监理单位，甚至是建设行政主管部门或其他行政部门都会对建设工程安全负有法律责任，相应就都会产生法律风险。比如，对于施工单位来说，常见的法律风险包括：不设置安全管理机构或不配置专职安全管理人员；单位负责人、技术负责人或安全管理人员等不经培训或培训不合格即上岗工作的；安全警示标志及施工现场安全防护不符合有关法律法规规定的；现场办公用房、临时宿舍搭建不符合规定的；未对相邻建筑物、构筑物及地下管线进行防护的；使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料；安全防护用具、起重机械设备、自升式架设设施未经查验合格即投入使用；未在施工组织设计中编制安全技术措施、施工临时用电方案或专项方案；未根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化，在施工现场采取相应的安全施工措施，或者在城市市区内的建设工程的施工现场未实行封闭围挡；未在施工现场的危险部位设置明显的安全警示标志，或者未按照国家有关规定在施工现场设置消防通道、消防水源、配备消防设施和灭火器材；等等。对于业主来说，常见的法律风险包括：未提供建设工程安全生产作业环境及安全施工措施所需费用；未将保证安全施工的措施或者拆除工程的有关资料报送有关部门备案；对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求；要求施工单位压缩合同约定的工期；将拆除工程发包给不具有相应资质等级的施工单位；等等。对于建设行政主管部门来说，常见的法律风险包括：对不具备安全生产条件的施工单位颁发资质证书；对没有安全施工措施的建设工程颁发施工许可证；发现违法行为不予查处；不依法履行监督管理职责的其他行为；等等。对于勘察设计单位来说，常见的法律风险包括：未按照法律、法规和工程建设强制性标准进行勘察、设计；采用新结构、新材料、新工艺的建设工程和特殊结构的建设工程，设计单位未在设计中提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施律议；等等。对于监理单位来说，常见的法律风险包括：未对施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案进行审查；发现安全事故隐患未及时要求施工单位整改或者暂时停止施工；施工单位拒不整改或者不停止施工，未及时向有关主管部门报告；未依照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理；等等。除此之外，还有一些参与工程建设的其他单位也存在法律风险，比如：为建设工程提供机械设备和配件的单位，未按照安全施工的要求配备齐全有效的保险、限位等安全设施和装置；出租单位出租未经安全性能检测或者经检测不合格的机械设备和施工机具及配件；施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装、拆卸单位未编制拆装方案、制定安全施工措施的、未由专业技术人员现场监督、未出具自检合格证明或者出具虚假证明、未向施工单位进行安全使用说明，办理移交手续；等等。


七、工程结算决算的法律风险
  
    近年来，建筑领域关于拖欠工程款的纠纷出现地越来越多，而拖欠工程款纠纷的发生，归根结底还是在于当事人没有在项目结算管理阶段有效地实施法律风险防范。并且，长期以来，大多数施工单位或业主都认为结算是工程完工之后的事情，所以在施工过程中双方都对结算工作不予重视，更加不重视过程资料的积累与保管，等到完工之后才发现结算中需要的很多资料都已经找不到或者根本就不曾整理过。所以，客观地说，建筑领域的拖欠工程款现象并非全是业主单方面造成的，施工单位自己也要承担一定的责任。在政府财政投资的工程项目结算当中尤其如此，按照财政统一支付制度，如果施工单位无法提供完整的结算资料，则根本不允许支付。所以有的时候，业主自己知道这个工程确实就是施工单位完成的，自己也想早点付款，但是没有办法，从书面资料上找不到依据，所以支付不了。这个时候施工单位只好心急火燎地开始补做资料，但是完整的资料上面需要各方当事人的签字，包括施工单位、监理单位、业主、质量监督单位等等，而当时的很多经办人可能早就由于种种原因（比如工作调动）很难找到了，所以这就增加了补做资料的难度。所以，工程结算工作并不是工程完工之后的事情，而是从工程开工之日起就需要每天进行的工作，换句话说，工程施工进行的每一天都是为了结算，都要想着结算。实际上，按照财政部、建设部2004年10月20日发布实施的《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2004】369号），建设工程价款结算包括工程预付款结算、工程进度款结算、工程竣工价款结算、索赔价款结算、合同以外零星项目工程价款结算，从这个文件的规定也可以看出，建设工程结算是贯穿于整个工程建设过程中的活动。

    项目结算阶段的常见法律风险包括：未明确约定工程预付款的数额、支付时限及抵扣方式；未明确约定工程进度款的数额、支付时限；未明确约定发生工程变更时工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求、以及金额支付方式；未明确约定发生工程价款纠纷时的解决方法；未明确约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；未明确约定工程竣工价款的结算方式、数额及时限；未明确约定工程质量保修金的数额、预扣方式及时限；未明确约定安全措施和意外伤害保险费用由谁承担；未明确约定工程量计算的时限和人员要求；等等。以上风险不论是对业主，还是对施工单位，都有可能发生，需要双方当事人高度警惕。