[基本案情]

    原告丁某与王某因承揽合同纠纷一案，河口区人民法院判决王某赔付丁某各项经济损失81000元。判决生效后，王某未按期履行义务，丁某向法院申请执行。

    执行过程中，法院于2005年6月依法查封了王某在河口区农贸市场的沿街商品房一套，但案外人刘某（系被执行人王某之内弟）提出异议称：该房产已被沾化县法院先行查封，且王某已经将该房产转让给刘某，并提供了二人签订的房产转让协议，要求法院解除对该房产的查封。

    经执行查明：刘某与王某因民间借贷纠纷于2002年12月诉至沾化县法院，沾化县法院在审理期间查封了上述房产，并制作了调解书，调解主文为：1、王某于2003年4月12日前给付刘某欠款80000元；2、逾期不还，以查封的房产作抵押，作价处理后归还刘某。调解书生效后，刘某没有申请法院执行，沾化县法院也一直未对该房产作出处理，该房产也一直没有办理产权过户手续。

    另查明，该房产现在由被执行人王某对外出租，仍由王某对房产行使收益、处分的权利。

    [争议]

    对案外人刘某提出的异议，河口区法院在对该房产的执行中存在不同意见：

    第一种意见认为：该房产已被沾化县法院先行查封，且经过生效的法律文书确认该房产已经抵押给刘某。虽然该房产没有办理产权过户手续，是因为我国尚无完备的物权登记制度，目前有关部门的登记仅是行政管理的手段，因此不宜作为认定所有权转移的标准。认为案外的异议成立，不应予以强制执行。

    第二种意见认为：该房产已被沾化县法院先行查封，且经过生效的法律文书确认该房产已经抵押给刘某，刘某对该房产依法享有抵押权，法院可以查封该房产，但在对该房产进行拍卖后，刘某应作为抵押权人优先受偿。

    第三种意见认为：该房产虽然被沾化县法院先行查封，但根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第二十九条的规定，查封不动产的期限不得超过二年。同时该《规定》第三十条规定，查封期限届满，人民法院未办理延期手续的，查封的效力消灭。即沾化县法院对该房产的查封效力已经消灭。案外人在三年多的时间内没有办理房屋的产权过户手续，主观上存在明显的过错。况且王某一直对该房产行使收益、处分的权利。认为案外人与被执行人恶意串通，逃避执行，其异议不成立，应予以驳回。

    笔者同意第三种意见。

    1、房产抵押应当办理抵押登记手续

    房产抵押是指抵押人以其合法的房产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为，是属于一种担保物权。《担保法》第三十八条、第四十一条、第四十三条规定，抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同，并应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。通过以上规定我们可以看出，缺少对抵押物进行登记这一形式要件，抵押合同不能成立。

    本案中被执行人王某虽然与案外人刘某在法院达成了对房产进行抵押的协议，但因为没有到房产登记机关办理房产抵押登记手续，该协议不能对抗第三人丁某。因此，在法院对该房产进行拍卖后，案外人刘某也并不能享有优先受偿权，应当由申请执行人丁某以该房产的实际拍卖价款来实现自己的债权。

    2、如何确定财产的权属问题

    执行实践中经常遇到这样的问题，被执行人将其所有的财产卖给了第三人，第三人也支付了对价并实际占有，但没有办理过户登记手续，仍然登记在被执行人的名下，这种情况下，能否执行该财产？我们认为应当从实际出发，从维护交易秩序和善意一方的利益出发，在坚持以登记为准则的原则下，引入过错原则。一方面我国现行法律如城市房地产管理法、土地管理法等已经明确规定了不动产登记制度。虽然对有关管理部门登记的性质尚有很大争议，究竟是物权登记主义还是行政管理主义不甚明了，但是可以认为，这种登记具有物权登记的性质。在民事活动中也基本上是以登记作为认定所有权的标准。在这个原则下，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第十七条又辅以第三人过错原则。即没有办理过户登记手续是因第三人主观上的原因造成的，则说明第三人有过错，对该财产，法院就可以查封。如果是由于登记部门的原因或者其他非第三人所能控制的原因，应当认定其已经取得了该财产的所有权，法院就应当裁定解除对该财产的查封，以公平保护第三人的合法权益。

    本案中，案外人刘某虽主张该房产已经被王某转让给了刘某，但该房产仍然由被执行人王某对外出租，仍由王某对房产行使收益、处分的权利。因此案外人刘某并没有实际占有该房产，更没有办理过户登记手续，其对该房产主张所有权的理由当然不能成立，法院可以对该房产进行查封。

    3、对同一财产，不同人民法院之间可以轮候查封

    最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第二十八条规定了轮候查封制度。轮候查封就是对其他人民法院已经查封的财产，执行法院在登记机关进行登记或在其他人民法院进行记载，查封依法解除后，在先的轮候查封自动转化为正式查封的制度。这是因为在诉讼和执行过程中，在前后两个案件分别由两个法院管辖的情况下，因法律禁止重复查封、扣押、冻结，又缺少必要的联系和沟通，在第一次查封、扣押、冻结被解除后，其他法院往往不可能立即获取相关信息，从而导致在后的查封、扣押、冻结不可能立即实施，债务人往往会借机转移财产，其他债权人的利益因此得不到实现。有的地方甚至利用禁止重复查封、扣押、冻结制度搞地方保护主义，为了达到保护某个被执行人的目的，将其全部财产先予查封、扣押、冻结，以阻止外地法院执行。

    在最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》这一司法解释出台之前，查封不动产的期限没有明确的规定，新的司法解释规定了两年的期限。因此在本案中，沾化县法院虽然先行对该房产进行了查封，但在期限届满前没有办理续行查封手续，其查封的效力已经消灭，河口区法院当然可以进行查封。即使沾化县法院的查封没有超过期限，按照轮候查封制度，河口区法院也有权查封该房产。