一、基本案情

    申诉人李某、张某、王某系广东某电器公司市场营销人员，三人均于2000年12月份入职，公司每年均与该三人签订了劳动合同，最近一次签订劳动合同的时间为2007年12月份，合同期限三年，即合同期限至2010年12月份止。合同中约定月工资为4500元，实行不定时工作制，无加班工资。三人作息时间均是早上9：00到公司报到，报到之后离开公司前往市场，此期间自行安排休息时间，下午无需回公司报到，每周休息一天。2008年7月份，由于用工成本的提升，加上原材料涨价等因素影响，公司生产经营发生了严重困难需进行裁员，经过了内部审批程序和工会的审核， 2008年8月31日公司电话通知包含三位申诉人在内的五十名营销人员前来领取离职通知单，并告知他们自9月30日后无需再来公司上班，9月工资照发。三位申诉人接到公司电话通知后拒绝前来领取离职通知单，也不接受公司的补偿协议，而是通过电子邮件的形式提出了更高的补偿要求，公司未同意三申诉人的要求。10月份，三申诉人分别提起了劳动仲裁，分别要求公司补发前两年的加班工资60000元（按照每月2500元计算24个月），支付违法解除劳动合同的赔偿金112000元（7000元×8个月×2倍），支付裁员的经济补偿金56000元，支付未提前一个月通知的代通知金7000元。

 

    二、争议焦点：

    申诉人认为：

    1、关于加班工资：劳动合同虽约定实行不定时工作制，但是劳动部门没有审批，因此无效，申诉人每月均有加班，公司应该支付其周六和节假日的加班工资，通过计算，每月加班工资约2500元，公司应当向申诉人补发两年的加班工资共计60000元。

    2、违法解除劳动合同：三位申诉人表示8月底并未接到公司书面裁员通知（但承认收到口头通知），而是9月28日直接收到了公司人力资源部经理关于签署解除劳动合同协议的通知，认为公司裁员的理由和程序均不符合法律规定，未提前书面通知劳动者，且未得到劳动部门批准，属于违法解除劳动合同，需支付赔偿金和经济补偿金，还应该支付未提前一个月通知的代通知金。

    公司认为：

    1、关于加班工资：公司与申诉人签订的合同中约定实行不定时工作制，不存在支付加班工资的问题。另外，即使公司需支付加班工资，申诉人也应当举证证明具体的加班时间，且根据仲裁时效的规定，2008年5月1日之前的加班工资只能补发60天之内的。

    2、关于裁员：公司已经提前三十日向工会说明了情况，且获得了工会的同意，裁减方案已向劳动部门报告，因此裁员程序符合法律规定，不应当向申诉人支付赔偿金、经济补偿金及代通知金。退一万步来说，即使公司需支付赔偿金，赔偿金也应当分段适用，08年1月1日之前没有违法解除合同赔偿金的规定，08年1月1日之后的工作年限才支付赔偿金。

 

    三、分析

    本案是企业经济性裁员而引发的劳动争议，要正确的解决本案的纠纷，我们应当对如下问题作出正确的分析：

   （一）、裁员的法律适用

    1、裁员的程序要求

    《劳动合同法》第四十一条规定，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”，从该条款规定看裁员必须符合以下程序：（1）人数要求：裁减人员需达到二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上才可启动裁员程序，少于该人数的，应当只能够按照解除劳动合同处理；（2）提前说明：用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，注意既可以向工会说明情况，也可以向全体职工说明情况，用人单位可以选择；（3）报告程序：裁减人员方案需向劳动行政部门报告，注意法律并没有要求劳动行政部门批准后才可裁员，只要履行报告程序就行了。本案中公司裁员人数达到50人，符合了人数要求，提前30日通知了工会获得工会同意，且向劳动部门报告了，因此裁员程序基本符合要求。

    2、裁员需具备的条件

    按照《劳动合同法》第四十一条规定，用人单位裁员需具备以下四个条件：（1）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（2）用人单位生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

    注意以上条件用人单位必须举证证明，不是口头说明企业有这些情形就可裁员的。本案中公司主张由于用工成本的提升，加上原材料涨价等因素影响，公司生产经营发生了严重困难，如果公司能够提供相应的证据证明则符合裁员条件。

    3、优先留用的人员

    按照劳动合同法的规定，裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位裁减人员后，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。注意：《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第19条规定，因经济性裁员而被用人单位裁减的职工，在六个月内又被原单位重新录用的，对职工裁减前和重新录用后的工作年限应当连续计算为本单位工作时间。

 

    4、哪些人员不能裁减

    根据劳动合同法的规定，企业在裁员时“老、弱、病、残”员工不得裁减：

   （1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（病）

   （2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（残）

   （3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（病）

   （4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（弱）

   （5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（老）

    如果用人单位裁员时擅自裁减上述人员，将面临违法解除劳动合同的风险。

 

   （二）、赔偿金和经济补偿

    1、违法解除劳动合同的赔偿金能否与经济补偿同时适用？

    本案中三申诉人提出公司需支付违法解除劳动合同的赔偿金外，还要求公司支付经济补偿，赔偿金和经济补偿能否同时适用？劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。支付赔偿金后是否还需支付经济补偿，司法实践中一直存在一些争议。其实从劳动合同法的规定可以做出正确的判断，赔偿金适用于用人单位违法解除劳动合同，经济补偿金适用于用人单位依法解除劳动合同，二者性质截然不同，不能同时适用。劳动合同法实施条例第25条对此也进行了明确，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。

 

    2、违法解除劳动合同赔偿金的计算

    违法解除劳动合同赔偿金标准（即经济补偿的2倍）的计算年限到底包不包括劳动者2008年1月1日之前的工作年限，在实践中一直存在争议，司法实践中劳动争议仲裁委员会和法院基本上都是以2008年1月1日作为分界线分段计算，2008年1月1日之前的工作年限按照经济补偿的标准，之后的工作年限才按照经济补偿2倍的标准，理由是劳动合同法对既往无溯及力。劳动合同法实施条例对此作出了令大多数人出乎意料的规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，这样用人单位违法解雇的成本直线上升。

 

 

    3、裁员也适用 “代通知金”吗

    所谓的“代通知金”，是指用人单位以额外支付一个月工资代替提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同而支付的金钱。按照劳动合同法的规定，用人单位只有在以下三种情况下解除劳动合同才可能支付“代通知金”：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。裁员程序中并无“代通知金”的要求，因此，申诉人要求支付“代通知金”没有法律依据。

 

   （三）、关于加班工资的举证责任及追溯年限

    司法实践中，劳动者主张加班工资通常实行举证责任倒置，劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位如不能证明的往往会承担不利后果。而对于劳动者离职后追索加班工资的年限，目前绝大多数省市的司法实践一般均支持2年。本案中公司主张实行不定时工作制，应当举证证明已经获得劳动行政部门的审批，否则，合同约定实行不定时工作制也是无效的。

 

    四、结论

    本案中如果公司能够举证证明生产经营发生严重困难，则裁员程序不存在法律上的问题，无需支付申诉人赔偿金，只需按照申诉人的工作年限支付经济补偿。关于申诉人提出的加班工资请求，公司应当按照申诉人请求支付两年的加班工资。