在知识经济时代，特别是智力成果日益商品化、国际化的情况下，商业秘密逐渐成为企业财富和市场竞争力的核心体现。商业秘密的法律保护对企业生存和市场秩序而言都至关重要。本篇行业法律报告分两期呈现，上一期的行业法律报告（即行业法律报告第二期知识产权板块）着重介绍了企业应当建立的商业秘密保护手段，建议企业从建立商业秘密保护组织和规章制度、商业秘密载体管理、内外部涉密人员管理等方面入手，防患于未然；本期的行业法律报告将进一步针对商业秘密已经被侵犯了的企业，做出具体的建议。企业应当及时对侵权情况做出判定，并根据实际情况选择最佳的救济途径，防止损失的扩大，并争取相应的赔偿，以保护企业的合法权益。

　　二、企业商业秘密受侵后的法律救济
　　由于商业秘密所涉范围的广泛以及许多企业对商业秘密保护措施的疏忽，企业的商业秘密遭受侵害的现象屡见不鲜。从法律角度看，企业的商业秘密可能因违约行为或侵权行为而遭受侵害。具体而言，首先，根据商业秘密保密协议，负有保守秘密的一方当事人违反保密协议约定，泄露或者擅自使用其知悉的商业秘密，即为违约，应承担违约责任；其次，侵害企业的商业秘密的侵权人应承担侵权责任。根据《反不正当竞争法》第10条的规定，经营者有下列情形之一的，即属侵害他人的商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。另外，根据《劳动法》第102条，劳动者违反劳动合同中的保密事项，给企业造成损失，应承担损害赔偿责任。
企业的商业秘密受到侵害后，应当及时对侵权情况做出判定，同时根据实际情况选择最佳的救济途径，防止损失的扩大，并争取相应的赔偿，只有这样才能将企业损失减到最小，尽可能地保护企业的合法权益。
　　（一）及时作出反应
　　侵犯商业秘密的行为发生后，企业首先应当及时对被侵权的现状进行调查，包括侵权的具体手段、商业秘密泄漏的程度、侵权所造成的损害后果等等。只有掌握这些信息才能主动维护自己受侵害的权利，争取到合理的赔偿。并且这些信息最好要有书面文件或其他证据证明。特别是在双方“对簿公堂”的情况下，如果受侵企业对有关信息知之甚少，或者缺乏证据证明，则很可能到头来花了大量的时间和金钱进行诉讼却得不到法院的支持和侵权人的赔偿。其次，应当根据企业的实际情况和侵权的情况，选择最佳的救济途径。如果因取证困难等原因造成司法救济成本太高，企业可以考虑与侵权人进行协商，达成许可使用商业秘密协议的方式有可能比诉讼更有效。再次，企业在救济的过程中，还应考虑包括商业秘密二次泄漏、企业声誉等问题在内的其他情况。无论如何，对侵犯商业秘密行为的迅速有效的反应，对任何一种侵权救济方式而言都是至关重要的。
　　（二）选择救济部门
　　企业在商业秘密受到侵害后，如果决定诉诸法律途径维护自己的权益，则应根据实际情况，权衡利弊，选择最适合、有效的救济部门。企业可以寻求法律保护的救济部门包括：　
　　1、向仲裁机构申请仲裁解决
　　如果企业与侵权人之间曾经签订仲裁协议，或者双方合同中存在仲裁条款的，商业秘密被侵犯的企业可以根据《仲裁法》向双方仲裁协议中约定的仲裁机构申请仲裁。需要提请注意的是，双方没有仲裁协议的，不能申请仲裁；双方有仲裁协议的，不能向人民法院起诉。仲裁实行一裁终局制度。仲裁裁决作出后，当事人不能就同一纠纷事件再次申请仲裁或向人民法院起诉。但是，如果当事人有证据证明双方不存在仲裁协议、仲裁裁决事项超出仲裁协议范围、仲裁委员会无权仲裁、仲裁庭的组成或仲裁程序违反了法定程序、仲裁裁决所依据的证据是伪造的、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据、仲裁员有不法行为等情况时，可以向仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销仲裁裁决。　
劳动者违反企业商业秘密的规章制度、或违反企业与之签订的保密协议或者竞业禁止约定，给企业造成损失的，企业可依据《劳动合同法》向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求违反上述约定的劳动者承担损害赔偿责任。尚未解除劳动合同的劳动者违反保密约定将其知悉的商业秘密泄露给存在竞争关系的用人单位的，根据劳动和社会保障部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条的规定，该竞争单位和劳动者应当对受侵害的企业承担连带赔偿责任。在此情形下，企业应将劳动者和竞争用人单位共同作为被申诉人向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。劳动仲裁是劳动争议诉讼中的必经程序，对劳动仲裁裁决不服的，可以依法在十五日内（从各方签收裁决书之日起算）向人民法院起诉。
　　2、向工商行政管理部门投诉　
　　企业的商业秘密被侵犯后，可以向县级以上工商行政管理部门投诉。企业向工商行政管理部门申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条，权利人如果能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件（比如对方曾是自己公司的员工，或是曾有过合作关系的企业等），而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关就可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。
　　向工商行政管理部门投诉解决的优点在于：工商机关的处理周期短，可以较快速地制止侵权行为，而且不收费。但是此种途径的缺点在于：工商行政管理部门只对侵权人进行行政处罚，不对侵权赔偿作裁定，只进行调解。不过，企业可以根据工商机关的行政处罚决定书向法院起诉，要求侵权人给予赔偿，行政处罚决定书具有法定的证据效力。对于侵犯商业秘密的，工商行政管理机关会责令侵权人停止违法行为，并可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。（《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第七条）
当然，行政投诉不是必经的程序，企业也可以直接向人民法院起诉，请求损害赔偿。
　　3、向人民法院提起民事诉讼
　　除了属于劳动争议而依法提交仲裁外（参见“1、向仲裁机构申请仲裁解决”），商业秘密被侵犯的企业可以直接向人民法院提起民事诉讼。向人民法院起诉的，首先要弄清人民法院的管辖范围。如果企业与侵权人之间有关于管辖法院的约定，则应向双方约定的法院提起。当事人可以约定由被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地中的一个人民法院管辖，但不得违反法律对级别管辖和专属管辖的规定。（《中华人民共和国民事诉讼法》第25条）如果双方无关于管辖法院的约定，一般而言，商业秘密被侵害的企业应向被告住所地人民法院或侵权行为地人民法院起诉；双方定有合同的，应向被告住所地或合同履行地人民法院起诉。　
　　企业在寻求法律救济时必须为自己的主张提供证据。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）规定，“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”
也就是说，商业秘密受侵害的企业必须证明一下几项内容：
　　（一）受害企业拥有的商业秘密符合法定条件。要证明这一点，企业需要提供包括商业秘密的载体、内容、商业价值和对该项商业秘密采取的保密措施等在内的证据。这也是本份法律报告的前半部分反复强调企业应确定商业秘密的内容和范围，完善商业秘密保护措施的原因之一。企业应当确定请求保护的商业秘密的内容和范围，否则执法机关无从做出认定和裁判，实践中，有些权利人经常不愿意透露其商业秘密，这可能会导致对权利人不利的认定和裁判。至于商业秘密的价值性则包括现实的价值性和潜在的价值性。另外，《解释》列举了几种权利人采取了保密措施的具体情形，包括：(1)限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；(2)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；(3)在涉密信息的载体上标有保密标志；(4)对于涉密信息采用密码或者代码；(5)签订保密协议；(6)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；(7)确保信息秘密的其他合理措施。值得注意的是，这些具体的保密措施应当达到合理的程度，即与其商业价值等具体情况相适应，在正常情况下足以防止涉密信息的泄漏。
　　（二）对方当事人的信息与受害企业的商业秘密相同或者实质上相同。
　　（三）对方当事人采取了不正当的手段获取了商业秘密。由于受取证手段的限制，企业靠自身能力往往难以获取这方面的直接证据，而需要求助于法院，由法院采取诉前或诉讼中的证据保全、现场勘验等措施取得证据。当然，这并不意味着可以减免权利企业提供被控方存在侵权行为的证据的责任。需要注意的是，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》12条和13条的规定，以下手段获得商业秘密属于合法：（1）通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密。“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。（2）客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，客户自愿选择与该职工或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采取不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
如前所述，企业在向工商行政管理部门投诉时，除了证明对方信息与自己商业秘密的相同性外，只要证明被申请人有获取其商业秘密的条件。被申请人是否合法获得商业秘密则由被申请人来证明。相比之下，受侵害企业在法院诉讼程序中的举证责任比在行政投诉中加重了。但是由于行政部门不作侵权赔偿裁定，因而通过协商无法获得合理赔偿的企业往往不得不诉诸于法院诉讼程序。
　　4、刑事诉讼程序　
　　侵犯商业秘密的行为如果严重，就会构成犯罪，从而上升到刑事诉讼。根据《刑法》规定，侵犯商业秘密给权利企业造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
　　对于犯罪行为尚未对社会秩序和国家利益造成严重危害的案件，企业可以自行向人民法院提起刑事自诉；但是，对于严重危害社会秩序和国家利益的案件，企业作为权利人应当根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定向公安机关报案，由公安机关立案侦查，追究侵权人刑事责任。
　　不论是在刑事公诉或企业自诉程序中，企业都可以提起附带民事诉讼，要求被告赔偿企业遭受的损失。
　　（三）可获救济权利
　　一旦执法或司法机关认定侵害人确实侵犯了企业的商业秘密权利，企业在请求保护时就可能获得以下权利：　　
　　1、停止侵害或排除妨碍请求权　
　　即要求侵权人停止侵权，并防止侵权行为继续的权利，主要包括五个方面的内容：（1）有权要求侵权人停止侵权行为；（2）有权要求侵权人将载有权利企业商业秘密的载体返还或销毁；（3）有权要求销毁适用权利企业商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品；（4）在工商部门进行调查之前或调查过程中，权利企业认为被申请人的侵权行为将造成不可挽回的损失的，可以向工商机关出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证，请求工商机关责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品；（5）要求侵权人保守商业秘密的权利。　
　　2、损害赔偿请求权　
　　通常情况下,权利企业最关注的是要求侵权人赔偿损失的权利。这也是司法实践中最常用，也是更能起到事后保护作用的权利。现行立法对赔偿数额以被侵害人因侵权行为而受到的实际损失为首要标准。损失额难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获利润；损失额和利润均难以计算的，应坚持客观、公平、合理的原则，参照同类经营者、同类信息的平均获利情况确定赔偿数额。同时，商业秘密侵权人还应当承担被侵害的权利人因调查其侵犯商业秘密行为所支付的合理费用，包括差旅费、律师费等。（《反不正当竞争法》第二十条）
　　3、其他合法权利　
　　另外，权利人还有权要求侵权人赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，及要求不公开审理的权利，在庭审中有申请保全措施的权利。构成犯罪的，有权要求追究侵权人的刑事责任。