【案情】

    何某因销售假冒德国注册商标“MONTBLANC”（万宝龙）牌水笔，被检察机关以销售假冒注册商标的商品罪提起公诉。据查，该批假冒水笔尚未出售，也没有标价。据何某称以往每支售价约人民币5元，但无法核实。

    【分歧】

    第一种意见认为，应根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定（下称《两高解释》），对“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。这样计算，本案的销售金额高达数百万元。

    第二种意见认为，检察机关已根据市价格认证中心的估价鉴定结论，确认何某尚未出售的假冒水笔每支人民币5.5元，总计人民币20多万。该鉴定结论是依照假冒商品实物状况和市场调查做出的，较为公平、合理，应依此认定本案的销售金额。

    【评析】

    我国刑法规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。可见本罪是数额犯。《两高解释》又对“销售金额”的计算做了补充规定：“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”该司法解释同时规定，销售金额在二十五万元以上的，量刑上要递进一个档次，即在三年以上七年以下有期徒刑这一幅度内量刑。可见“销售金额”的多少对本罪的定罪和量刑都具有至关重要的作用。

    笔者认为《两高解释》在“销售金额”的计算上有些不妥之处：

    第一，易导致同罪异罚现象。持有相同假冒商品的被告人被判处的刑罚可能会因为商品上有无标价而大相径庭。

    第二，为规避法律制造了可乘之机。不排除少数被告人利用司法机关以标价认定假冒注册商标商品货值金额，故意在待售的假冒商品上低标价格，而实际上以较高的价格出售，以逃避刑法制裁。

    第三，不符合实际。由于许多假冒注册商标的产品与正牌产品在外观与质量上差距悬殊，被告人一般不可能以正品的价格销售。因此，一律以正品的市场中间价格计算冒牌产品的销售金额，是不符合实际情况的，对被告人来说也是有失公平的。例如，本案若依照《两高解释》以正品的市场中间价来计算，销售金额将高达数百万元，超过市价格认证中心鉴定价格的数十倍，相差甚远。而市价格认证中心所作的鉴定结论是依照假冒商品实物状况、市场调查和价格法做出的，具有较高的参考价值。

    因此，笔者认为，司法机关在处理此类案件时，不能简单、机械地适用《两高解释》对侵权产品销售金额的计算方法予以认定，尤其在适用“按照被侵权产品的市场中间价格计算”认定销售金额时，更要慎之又慎，应当根据销售假冒注册商标商品案件的不同情节，遵循客观、公正的原则确定其销售金额。对如何认定假冒注册商标的商品罪中的“销售金额”，笔者提出以下建议：

    第一，行为人对销售的假冒商品既标明价格又实际销售的，按销售价格认定，销售价格无法查清的按标价认定；未销售的部分，按标价认定。相同假冒商品有多个标价或售价的，以其平均标价或售价认定。

    第二，未销售的假冒商品有标价，但该标价明显低于购入价，行为人对此不能做出合理解释，司法机关又无法查清其实际销售价格的，应按估价部门依据假冒商品实物状况并结合市场调查同类物品价格情况所作的鉴定结论认定。

    第三，行为人对未销售的假冒商品没有标价，司法机关又无法查清其销售价格，但行为人对其售价情况能够做出合理解释，且能与查明的该假冒商品的购入价格相适应的（可参照其经营类似商品的获利状况等），可以根据行为人供述的价格认定。

    第四，未销售的假冒商品既无标价，又无法查清其销售价格和购入价格，则应当注重审查该假冒商品的外观设计与内在质量与被侵权商品的差异性（必要时可交技术部门鉴定）。若二者差异明显，应由估价部门对该假冒注册商标的商品做出价格鉴定并予认定；若二者差异微小，则“按照被侵权产品的市场中间价格计算”。