——我国大陆与台湾地区之比较

　　缔约过失，作为“法学上之发现”，其系统论述最早见之于德国法学家耶林《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，作为一项正式的民事法律制度，其最早规定在《德国民法典》之中，其后各国纷纷效仿借鉴，“学说继受此一理论者有之，判例采之者有之，立法明定者亦有之”。[ ]继《德国民法典》之后，瑞士、奥地利、法国、日本和我国台湾地区等都引入了缔约过失制度，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）也在第四十二条、四十三条对此作了明确规定。

　　缔约过失制度的引入对于完善整个民法体系具有重要意义，但与此同时也带来了关于缔约过失性质的争论。在我国台湾地区，缔约过失作为一种独立的债的发生原因和民事责任类型，从学者的著述来看并不存在争议[ ]。与其相反，对缔约过失性质的认识在我国大陆学者中则存在诸多不同看法，究其原因，正如李中原先生所言，很重要的一个方面在于我国大陆学者对缔约过失性质的认识依据基本上是对德国和我国台湾地区的相关民法理论的简单照搬[ ]，而甚少注意到我国的立法实际，特别是新近颁布的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）的规定。笔者试图正本清源，对两岸缔约过失制度进行比较研究，以辨明其性质。

　　一、我国台湾学者对缔约过失性质的认识

　　缔约过失最早由耶林提出，其背景是德国当时过分注重意思说，致使在缔约过程中因一方的疏忽或不注意而产生的损失因不属于违约责任又不在侵权法保护范围之内而全由缔约相对人承担，此种做法显然有失公平。为了弥补此项漏洞耶林提出了缔约过失理论，使缔约双方在缔约过程中恪尽善良注意义务，否则因一方当事人的过失致使对方信赖利益遭受损失，无过错的当事人则可基于诚信原则而要求对方予以赔偿。

　　我国台湾地区“民法”师承德国，继受了该缔约过失理论与制度。我国台湾学者一般认为缔约过失即指“当事人因自己过失致使契约不能成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害”。

　　在德国，也在我国台湾地区存在着关于缔约过失的法律基础为何的争论，历史上曾先后有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说。在我国大陆有学者把这些关于缔约过失法律基础（也即请求权基础）的争论当作关于缔约过失性质的争论[ ]，笔者认为这是对概念的混淆。缔约过失的请求权基础虽与其性质具有某种勾连，但二者毕竟不同。根据辞书的解释性质是指事物所具有的本质、特点，根据性质的不同可以对事物进行不同的分类，而请求权基础则是指请求权的来源，也即行为违反的第一性义务。法律基础不同并不能说明其性质不同，如承担侵权责任的基础可以是行为对人格权、身份权的侵害，也可以是对物权的侵害，但这都不影响其在性质上属于侵权责任。

　　事实上，在我国台湾地区虽然存在着关于缔约过失法律基础（请求权基础）的争论，但关于缔约过失性质却是甚少争议的。学者一般都把缔约过失行为和合同、侵权、不当得利、无因管理、单方允诺等一起作为债的发生原因之一，把缔约过失责任和违约责任、侵权责任并列为一种独立的民事责任类型，也就是说在我国台湾地区学者看来缔约过失是一种独立的债。他们所要考虑的问题是，如何以诚实信用原则为依据，建立缔约过失的一般原则，以此来弥补现行侵权法在缔约阶段对当事人利益保护的不足。而事实上，我国台湾地区“民法”2000年的修改已基本上实现了这一目的。建立缔约过失的一般原则在很大程度上扩展了缔约过失的适用范围，强化了缔约过失作为一种独立之债的地位。

　　二、我国大陆学者对缔约过失性质的争论

　　我国作为后发国家，在法制建设过程中大量借鉴国外的法律制度和立法经验。在缔约过失方面，除了《合同法》第四十二条、四十三条作了规定之外，《中华人民共和国民法通则》和《合同法》中民事行为无效、被撤销后也都可能涉及缔约过失责任问题。缔约过失制度的引入对保护交易安全起到了重要作用，但与此同时学界对缔约过失性质的争论也不绝于耳。

　　关于缔约过失的性质，除了上文提到的大陆有学者误把对缔约过失法律基础的不同看法作为缔约过失性质的争论外，还存在把缔约过失归结为违约之债、侵权之债和独立之债的争论。

　　把缔约过失作为违约之债看待的观点主要根据缔约过失发生的时间和场域来界定缔约过失的性质。他们认为缔约过失发生在合同缔结过程中，信赖关系是随着缔约双方对合同能够成立生效的预期而产生的，损害的发生是由一方对先合同义务的违反而造成的，故应属于违约。

　　把缔约过失看作一种独立之债的观点在学术界比较普遍。该学说认为不同于侵权发生在一般关系的当事人之间，缔约过失发生在具有缔结合同特殊关系的双方当事人之间；由于缔约双方存在的密切联系，彼此所负的注意义务也从消极的不作为义务转变为积极的协助、通知、忠诚等义务；而且缔约过失的请求权基础在于一方违背诚实信用原则而损害对方的信赖利益，这也不同于侵权行为对权利的侵害。因此，缔约过失“是一种独立的债的发生原因，与不当得利、无因管理、侵权行为、合同共同构成债的体系”。

　　侵权之债说首先否认缔约过失是一种违约之债，认为其不值一驳，进而对缔约过失责任的独立性提出质疑，认为将缔约过失责任独立于侵权责任的观点“无论在法律技术层面，还是在调整范围层面”都是不能成立的，并进一步指出“将缔约过失责任作为侵权责任的一种类型是国际上更为普遍的做法”。

　　三、我国大陆与台湾地区缔约过失制度之比较

　　缔约过失作为一种独立的债在我国台湾地区并不存在争议，而在大陆对缔约过失的性质却有不同的看法，究其原因，我们不能忘记法律是一种地方性知识，（当然，这种法律知识的地方性并不能否认两岸同根同源，同属一个中国，即中华人民共和国）具体说来在于两岸民事法律体系特别是侵权法体系的不同。

　　我国台湾地区的侵权法，保护范围明显过窄，只保护权利，而不保护“财产”，由此导致了王泽鉴先生所谓的适用侵权行为法缺点之第一条“因他方当事人缔约上过失，致支出费用，遭受损失者，除外，在现行侵权行为法上即缺乏救济” 。以至于出现案例C“戊与己商购己的房屋，约定某日前往察看。己在数日前已将该房屋让与他人，但未通知戊，致戊耗费金钱，徒劳往返”无法解决的情况。在大陆，伴随着《侵权责任法》的出台，侵权法所保护的范围明显扩大，不仅包括传统上的人身权、财产权等绝对权利，而且还包括各种利益，这给法律解释留下了极大的空间，缔约过失所损害的信赖利益当然可以包含在侵权法保护的利益范围内，而使案例中的情形得到有效救济。

　　王泽鉴先生所述在我国台湾地区适用侵权行为法之缺陷第二条认为，“雇用人对其受雇人之不法行为，得证明其于选任监督已尽相当注意而免责……雇用人举证免责后，被害人仅能向资力较弱之受雇人请求赔偿，殊失保障”。这一点在《侵权责任法》上也得到了完美的解决，《侵权责任法》第三十四条、三十五条规定了雇主替代责任，弥补了我国台湾地区雇主承担过错（推定）责任存在的不足，既能保护受害人，又可保护作为弱势群体的劳动者。

　　因我国台湾地区侵权法保护范围有限，故在其“民法”中增加了缔约过失的一般原则性规定，即债编修正条文第245-1条。但即便如此，其对受害人的保护仍不及《侵权责任法》周密。在黄立先生所举商店吊灯坠落致顾客受伤案[ ]中，“只有拟从事于营利上往来的参与者，始属保护的范畴；虽与相对人的支配范围有所接触，但并不寻求营利上的利益者，不得主张契约前的责任”。而在《侵权责任法》中，受害人完全可以援用第三十七条之规定得到保护。

　　大陆学者对缔约过失性质的认识大多源自德国和我国台湾地区的学说、判例，但对任何法律制度性质的理解和定位都必须立基于其整个法律体系，由于我国台湾地区“民法”体系中承担侵权责任的范围有限，导致侵权法对受害人保护的明显不足，为了弥补这一缺陷，需要完善缔约过失制度，赋予其独立的地位。而在我国大陆侵权法已构成一个完整的体系，在我国台湾地区需要缔约过失责任弥补的缺陷完全可以纳入侵权法的保护范围，两岸侵权法的不同自然导致了其解决实际问题和包容性的差异，并进而导致对缔约过失性质定位的不同。

　　四、缔约过失性质辨析

　　近现代民法注重法律理论和法典的体系化，学者们（特别是潘德克顿概念法学派）经过不断的抽象把不同的法律制度类型化，凡是能够被归入某一类的制度就失去了在同一层面上的独立性。具体到整个债法体系来说，违约之债和侵权之债构成了其两大支柱，凡是能纳入其中的就没有必要取得独立地位，不当得利和无因管理独立地位之取得乃在于其确实无法为违约和侵权所包容。探讨缔约过失的性质，关键看其能否被化约到侵权和违约之中。笔者认为，在我国台湾地区缔约过失作为一种独立之债是毋庸置疑的，在此不再赘述；而在大陆缔约过失完全可以被侵权所涵摄而成为侵权之债的一种。

　　首先，从发生原因上看。债的发生原因无外乎法律行为和法律规定两种。法律行为是以意思表示为中心的行为，体现当事人的意思自治，基于法律行为所生之债必须有当事人的表意因素。基于法律规定所生之债是法律为了保护当事人的合法权益，规定发生某种特定情形时而产生的债。侵权之债和缔约过失之债的请求权基础都是法律的特别规定，都是由于违反了法律的强行性规定而产生的债，都属法定之债。

　　其次，从保护范围上来看。与我国台湾地区不同，《侵权责任法》不仅保护人身权、财产权等民事权利，还保护各种人身、财产利益。缔约过失制度的构建所要保护的是缔约过程中当事人基于对合同能够成立生效的预期而产生的信赖利益和为缔结合同而损失的固有利益，这种信赖利益和固有利益完全可以纳入侵权法的保障范围。

　　第三，从责任构成上看。一般侵权责任之构成要求行为人有加害行为，该行为造成对方权益的损害，行为人行为时主观上有过错。在缔约过失责任中，也同样要求一方当事人在缔约过程中有过错行为，对方当事人的信赖利益和固有利益遭受损失，行为与损失之间有因果关系。因此，二者在构成要件上完全相同，所不同者只是行为发生的场域，而这种不同并不能影响二者的性质。

　　第四，从价值取向上看。侵权制度的设立在于要求人们在社会生活中尽到合理注意义务，容忍和不伤害别人的权益，否则将要承担相应的责任，其意在保障社会之安全、稳定和秩序。缔约过失设计的目的在于要求缔约双方恪守诚实信用原则，不恶意磋商、不故意隐瞒、不提供虚假情况、不泄露和不当使用他方商业秘密及不为其他有悖诚信原则的行为，以保障交易之安全。概而言之，即乌尔比安所谓的“为人诚实，不损害别人，给与每个人他应得的部分”。

　　综上所述，缔约过失作为债的发生原因和侵权具有同质性，其保障的利益完全可以纳入侵权法的保护范围，其责任构成也完全符合侵权责任的构成要件，二者所体现的价值取向和民法精神也完全一致，故缔约过失完全可以纳入侵权法理论体系成为一种侵权之债。

　　五、建构性的意见

　　在我国台湾地区缔约过失作为一种独立的债可以弥补侵权法规定的不足，这并无不当。在我国大陆现行民法体系下缔约过失完全可以被纳入侵权法体系，成为一种侵权之债，而没必要作为一种独立的债而存在，但缔约过失相对违约、侵权独立性的丧失并不等于说法律无需对此做出规定。鉴于缔约过失发生在合同缔结过程中的特殊性，为了保证合同法体系的完整，对缔约过失行为仍可规定在合同法中，但基于缔约过失的侵权之债性质，缔约过失行为所应承担的法律责任则完全可以准用侵权法的规定。这样的法律构造既顾及到行为的特殊性，也考虑到体系的科学性，并且符合我国把民事责任单独成编的立法倾向。