（一）由来

改革开放之初，我国工作重心由阶级斗争为纲迅速转变，经济建设的中心地位得到确立，构建全方位、多层次的对外开放格局，探索多形式的对外贸易和吸引外资的模式已经成为这个沉睡已久的中华巨龙的复兴之路。客观的说，由于外国对当时中国的误解，对外开放的主要形式仍为进出口贸易，尽管以吸引外资为己任的三资企业法相继出台，但外商仍对这个昔日的红色中国持观望态度。然而国际分工与国际竞争的强大推动力，也把外商尤其港商、台商的目光吸引到了劳动力丰富而又低廉的祖国大陆，于是试探性的直接投资和贸易逐步在民间层面展开，而珠三角地区的来料加工、来件装配、来样定做与补偿贸易尤为活跃。

正如东莞市的一位长期从事外经贸工作的干部深情地回忆道：“当时的东莞几乎全部是农村，经济相当落后，一些东莞籍的港商回乡探亲时，便跟县领导及村镇领导表示可以把一些简单的加工装配业务拿到内地来做，由港商支付加工费并保证出口，县里的领导当即表示欢迎，并应外商的要求在虎门成立了一个小的加工厂，承接外商的加工装配业务，东莞市的第一家“三来一补”厂——太平手袋厂就这样诞生了。

但是，当时由于没有法律、法规为依据，也没有现成的经验，如何签订这样一种“三来一补”协议还是煞费苦心的，经过多方的论证，形成了今天的这种包括商务代理公司、外经办或经济发展总公司、外方企业及“三来一补”厂的四方合同。至于后来国家的肯定与提倡及奠定了东莞市的世界制造业名城的地位应该说是当时所未能预料的。”

（二）由一种加工装配业务到一种企业组织形式的转变

由于国际竞争与国际分工导致的产业转移，使“三来一补”这种特殊的国际合作方式在广东珠三角地区，尤其是东莞市蓬勃发展，从一开始应该说是合乎国家与人民的预期的，也完全合乎内地先办厂，后承接外商加工装配业务的“来料加工”的初衷和本意，但现实的变化却大大超出了人们的设想，“三来一补”厂由中方开办的一个加工厂逐渐演变为完全由外商经营管理的，拥有一定财产和管理人员及固定场所的外向型企业。这一演变的过程至少有以下几个因素在起作用：

1、“三来一补”厂完全由中方设立并经营管理，难以符合外商不同加工装配业务的需求。如果说简单的加工装配业务这种矛盾尚不突出的话，日益复杂、规模巨大的加工装配业务越来越需要外商成熟及特性化的经营管理。

2、中方目标的实现并不因外商主导经营管理而受到任何的影响，作为政府照样可以从这些加工装配业务中征收税费，作为工人照样可以嫌取因付出劳动而获得的工资，作为地方居民，也丝毫不影响因经济的繁荣而带来的好处。并且中方创设加工厂所产生的风险得以避免，因而中方放任甚至鼓励外商主导“三来一补”厂的经营管理也就成为必然。

3、“三来一补”厂由于同内地的传统联系使它尽管几乎完全由外方掌控，但同时也保留了其形式上的独立性和财产、人事的相对独立性，而这种独立性恰恰是其成为一个企业形态最关键的要素。

4、东莞市工商行政管理局鉴于形势的发展变化和“三来一补”业务企业化的状态，曾经专门向国家工商行政管理局递交了一个《关于理顺“三来一补”企业登记发照的报告》，请求给这种新的企业形态正名，而国家工商局企业登记司则以企字[1990]第79号文的形式答复称：“你市“三来一补”发展中出现的新形式、新问题确需研究新的登记管理办法，鉴于我们这方面实践经验不足，决定在你市先按下述原则试行。由外商提供设备（包括由外商投资建厂房）、原材料、来样，并负责全部产品的外销，由中国企业提供土地、厂房、劳力，中外双方对各自不作价以提供条件组成一个新的“三来一补”企业，中外双方不以“三来一补”企业名义核算，各自记帐，以工缴费结算，对“三来一补”企业各负连带责任的，中外企业按上述形式举办“三来一补”企业的，我们同意核发《中华人民共和国营业执照》。对不是按上述条件举办的“三来一补”企业，而是中国企业承接“三来一补”业务的，仍按你市原做法登记发照”。我们抛开工商行政管理局对这种“三来一补”企业性质及责任承担等问题的态度，就工商行政管理机关对这种新型企业形态登记发照的做法，客观上已经用公开的、官方的、文件式的方式确立了东莞市“三来一补”业务企业化的状态。

值得注意的是，在“三来一补”从一种内地加工厂的特许经营业务到主要由外商掌控的企业形态的变迁的过程中，并非所有的内地加工厂都经历了这种变迁，还有一些内地加工厂或加工企业仍然保留着传统的“三来一补”特许经营的状态。而这种变迁发生的主要阵地，就是东莞市，由于东莞市的大胆突破创新，创造了日后被称之为“东莞奇迹”的经济发展模式。确切地说，我省的“三来一补”形成了一个以东莞试行的由外商掌控的“三来一补”企业和以深圳为特点的由外商掌控的“三来一补”业务以及其他主要由内资掌控的、承接外商“三来一补”业务的内资企业三足鼎立的局面。①而第一种则是本文讨论的中心课题。

（三）东莞市“三来一补”企业的进一步异化

东莞市的“三来一补”由业务演变到企业形态，经历着一个质的变迁，其投资主体也由纯粹中方到纯粹外方，按照规定及常理，此时 “三来一补”企业之经营范围只能是承接其投资外方的加工装配业务，除此之外，别无其他。但事实的发展，又一次超出了宏观管理者的预料，这种“三来一补”企业承接国内订单，在国内采购原材料及其他与内地企业发生的业务越来越普遍，这种超越经营范围的交易也日益引起了监管部门的关注，而司法上对这种交易合法性的普遍认可也使这种交易日益正常化和普遍化。由于法律、法规的明显滞后和监管机关对这种超越经营范围的交易执法态度的犹疑。我们可以肯定，所谓的“三来一补”企业的性质已经不再那么单纯，它已经不再是单纯的“三来一补”业务的企业，而是逐渐超越了“三来一补”的特质，成为与其他外商独资企业几乎没有区别的一种企业形态。我们的法律与制度又一次被社会经济的发展抛诸脑后。

从这种经营范围的突破及 “三来一补”由业务到企业的变迁中实际上我们可以预见，一旦形成企业形态其经营范围的这种单一化的局面肯定不会维持太久，对这种突破我们是采取堵的方式，还是疏导的方式则取决于我们的利益衡量，马克思曾经指出：“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不向经济条件发号施令。无论政治的立法，还是市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”①

我们司法界对此采取态度是按最高法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第10条之规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”按照这条规定的精神，除非该“三来一补”企业承接的是国家限制经营、特许经营或禁止经营的业务外，一般都不因此认定为无效。东莞市工商局对此也早有关注，他们在给广东省工商局的报告中，提出：“我们认为，企业利用闲置的生产设备形成有效的生产能力，对促进社会总体生产力的发展起到一定作用。但这种经营方式已改变了“三来一补”的基本内涵，与国家发展“三来一补”企业的有关政策、法规相悖，不利于工商部门对“三来一补”企业的监管。为此，近年来，我们与海关，外贸等相关部门进行了多次充分探讨，并结合外贸企业登记实际，制定了积极引导“三来一补”企业转型登记为外商投资企业的登记操作办法，较好的遏制了上述违法行为的蔓延和发展。”东莞市工商局采取的疏导方式及我们司法审判中的宽大态度都给“三来一补”企业的进一步异化形成了某种合法的暗示。

（四）东莞市“三来一补”企业未来发展的趋向

截止2001年底，东莞市在册“三来一补”企业11310户，营运资金71.51亿美元，从业人数约130万人，累计工缴费收入18亿美元，仅2001年出口总值就达94.09美元，约占全市出口总值的50%，“三来一补”企业已经成为东莞市外向型经济的重要支柱之一。特别在近几年亚洲金融风暴和全球经济不景气的情况下，东莞市的外汇收入仍能相对稳定增长，其中很重要的方面应当归功于“三来一补”企业创汇稳定的优点上来。②

勿庸置疑，“三来一补”业务到“三来一补”企业的变迁和异化的进程中，其对创造东莞市的举世瞩目的经济奇迹曾经发挥着并且至今仍然在发挥着相当重要的作用。但不容回避的是，“三来一补”企业由于其自身弱点带来的负面影响也日益严重，并将主导着“三来一补”企业未来发展的趋向。

1、“三来一补”企业这种相对低层次的吸引外资的方式已经不能满足东莞市向国际制造业名城进军的雄心壮志，制造业中的技术因素的提升，对产业组织形式的要求也在发生变化；

2、“三来一补”企业尽管在实际上得到认可，但始终未能上升至立法层面，连相应的部门规章至今都未颁行，这种失范始终使“三来一补”企业处于不稳定状态；

3、“三来一补”企业由于规模小、自有资产少、厂房多为租赁、工人也不固定，逃废债务的现象日益猖獗，严重危害着市场交易的安全。①据金融部门的一些同志透露，东莞市金融部门从2001年始已经不再办理“三来一补”企业的信贷业务，实际上就反映了社会对“三来一补”交易安全的担心；

4、“三来一补”企业超越经营范围擅自在内地承接业务的状况十分普遍，以至造成法不责众的混乱局面；

5、“三来一补”企业的这种过于简单以及不规范，经常给受雇工人造成严重损失，客观上导致了社会的不安。从2002年起，东莞市工商局已经开始着手推动“三来一补”企业的转制，新增“三来一补”企业大幅下降，转制企业也越来越多，②可以预见，东莞市的“三来一补”企业向“三资企业”尤其是外商独资企业的转化是必然的、不可阻挡的历史潮流。