东莞房地产律师提示房产开发中的行政法律风险及防范
      基于房地产业在我国国民经济发展中所处的重要地位，国家在不断加强对房地产开发领域的监管。在社会主义市场经济条件下，政府监管主要体现在加强法律、法规的制定和执法的力度。现在，我国已在制定包括《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》等行政法律体系的基础上，又制定了包括《建筑法》、《城市房地产管理法》、《招标投标法》、《建设工程质量条例 》、《城市房地产开发经营管理条例》、《商品房销售管理办法》等大量的房地产法律、法规和规章。上述法律、法规和规章的公布与实施，对于加强对房地产开发的经营活动的监督管理，规范房地产开发经营行为，促进和保障房地产业的健康发展，具有重要意义。但是，随着法律、法规的建立健全，政府监管力度的加强，公众法律意识的增强，同时，这也给房地产开发商提出了一个重要课题，即房地产开发商必须依法开发。否则，若房地产开发商在房地产开发经营过程中，违规经营，可能会受到严厉的行政处罚。房地产开发商在房地产开发过程中会遇到何种行政法律风险，房地产开发商如何防范这些行政法律风险，已成为业内人士研究的重要课题。    一、房地产开发行政法律风险概念    在了解房地产行政法律风险之前，我们有必要了解什么是风险。    何谓风险？风险就是发生不幸事件的概率。或者说，风险就是一个事件产生我们所不希望的后果的可能性。    什么是房地产开发行政法律风险？所谓房地产开发行政法律风险是指房地产开发商由于违反法律、法规和规章有关规定即违规经营造成的损失的可能性。    二、我国房地产开发中存在的主要行政法律风险    我国行政法律体系，特别是房地产法律、法规和规章比较繁杂，专业性较强。作为房地产开发商不仅要熟悉和掌握房地产专业法，还必须谙熟相关行政法律。否则，处理不当，行政法律风险可能伴随房地产开发商左右。根据我国现行法律、法规等规定，房地产开发商在如下房地产开发阶段均存在行政法律风险：    （一）开发前期阶段。    1、房地产开发商主体资格不合格，将受到责令停业、罚款或吊销营业执照的行政处罚。分两种情况：    第一种情况，房地产开发商不具备法定设立条件。    我国法律、法规对房地产开发商设立的条件有严格的规定。《城市房地产开发经营管理条例》明确规定了设立房地产企业的具体条件。并具体规定：未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得，可以并处违法所得５倍以下的罚款。     第二种情况，房地产开发商未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产经营。    《城市房地产开发经营管理条例》规定：房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处５万元以上１０万元以下的罚款；逾期不改正的，由工商行政管理部门吊销营业执照。     2、规划不合法，房地产开发商将受到责令停止建设、罚款、限期拆除或没收违法建筑物、构筑物或者其他设施的行政处罚，或者法院依法撤销规划行政行为，致使房地产开发商停止建设、甚至拆除建筑物。    第一种情况，无规划手续或未按规划进行建设。    《城市规划法》规定：在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。    在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。     第二种情况，因规划行为引发行政诉讼案件，法院裁决撤销违法规划行政行为。    《行政诉讼法》规定，公民、法人、其他组织对具体行政行为包括规划行政行为可进行行政诉讼。若具体规划行政行为违法，法院将依法撤销该规划行政行为。那么，依据该规划行政行为的房地产开发将被停止建设，甚至已建建筑物被拆除。    3、非法买卖土地、不符规划用地，将受到没收非法所得、拆除建筑物、罚款的行政处罚。    《土地管理法》规定：国家实行土地用途管制制度。依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。    买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对不符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款。    4、违规招标，将受到责令限期改正、罚款、没收非法所得、吊销营业执照的行政处罚。    《招标投标法》规定：任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。     对于违反上述规定行为，《招标投标法》根据违规程度可以进行责令限期改正、从一万元直至十万元的罚款、没收非法所得、吊销营业执照的严厉行政处罚。    5、违规发包，将受到责令改正、罚款的行政处罚。    《建筑法》、《合同法》等均规定：发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。     《建设工程质量管理条例》具体规定：建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款。     6、违规开工，将受到责令停止施工，限期改正，罚款的行政处罚。    《建筑法》规定：未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。     《建设工程质量管理条例》具体规定：建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。     （二）开发实施阶段     1、违法发布虚假广告，将受到停止发布广告、公开更正、罚款的行政处罚。    《商品房销售管理办法》规定：房地产开发企业、房地产中介服务机构发布商品房销售宣传广告，应当执行《中华人民共和国广告法》、《房地产广告发布暂行规定》等有关规定，广告内容必须真实、合法、科学、准确。     《广告法》规定：利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。未经广告审查机关审查批准，发布广告的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。广告主提供虚假证明文件的，由广告监督管理机关处以一万元以上十万元以下的罚款。伪造、变造或者转让广告审查决定文件的，由广告监督管理机关没收违法所得，并处一万元以上十万元以下的罚款。     2、违法进行房地产预售，将受到停止预售行为、罚款、没收非法所得的行政处罚。    《城市房地产管理法》规定了商品房预售的条件。同时规定：违规预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。收取预付款的，可以并处已收取的预付款1％以下的罚款。     3、破坏文物，将受到责令停工、拆除违法建筑物、罚款的行政处罚。    《文物保护法》规定：在进行大型基本建设项目的时候，建设单位要事先会同省、自治区、直辖市文化行政管理部门在工程范围内有可能埋藏文物的地方进行文物的调查或者勘探工作。调查、勘探中发现文物，应当共同商定处理办法。遇有重要发现，由省、自治区、直辖市文化行政管理部门及时报国家文化行政管理部门处理。在进行基本建设工程或者农业生产中，任何单位或者个人发现文物，应立即报告当地文化行政管理部门。遇有重要发现，当地文化行政管理部门必须及时报请上级文化行政管理部门处理。     同时规定：有下列行为之一的，给予行政处罚（2）在地下、内水、领海及其他场所中发现文物隐匿不报，不上交国家的，由公安部门给予警告或者罚款，并追缴其非法所得的文物； （3）在文物保护单位的保护范围内进行建设工程的，或者在文物保护单位周围的建设控制地带修建建筑物、构筑物的，由城乡规划部门或者由城乡规划部门根据文化行政管理部门的意见责令停工，责令拆除违法修建的建筑物、构筑物或者处以罚款。    4、违反质量规定， 将受到责令改正、罚款的行政处罚。    《建筑法》规定：建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。    《建设工程质量管理条例》具体规定：建设单位在领取施工许可证或者开工报告前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。     《建筑法》规定：建设单位违反本法规定，要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的，责令改正，可以处以罚款。    《建设工程质量管理条例》具体规定：建设单位有下列行为之一的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款： （3）明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的；（6）未按照国家规定办理工程质量监督手续的； （7）明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的。    （三）竣工验收阶段    1、违反竣工验收规定，将受到责令改正、罚款行政处罚。    《建设工程质量管理条例》规定：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。     同时规定：建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款：（1）未组织竣工验收，擅自交付使用的;（2）验收不合格，擅自交付使用的;（3）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。     2、不移交建设项目档案，将受到责令改正、罚款行政处罚。    《建设工程质量管理条例》规定：建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。     同时规定：建设工程竣工验收后，建设单位未向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案的，责令改正，处1万元以上10万元以下的罚款。    《城市房地产开发经营管理条例》规定：房地产开发企业未按规定将测绘成果或者需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房地产行政主管部门的，处以警告，责令限期改正，并可处以2万元以上3万元以下罚款。    （四）销售阶段    1、无销售资格销售，将受到责令停止销售、罚款的行政处罚。    《商品房销售管理办法》规定：未取得营业执照，擅自销售商品房的，由县级以上人民政府工商行政管理部门依照《城市房地产开发经营管理条例》的规定处罚。《城市房地产开发经营管理条例》规定：未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得，可以并处违法所得５倍以下的罚款。     《商品房销售管理办法》规定：未取得房地产开发企业资质证书，擅自销售商品房的，责令停止销售活动，处5万元以上10万元以下的罚款。    2、违规销售，将受到警告、责令改正、罚款的行政处罚。    《商品房销售管理办法》规定：在未解除商品房买卖合同前，将作为合同标的物的商品房再行销售给他人的，处以警告，责令限期改正，并处2万元以上3万元以下罚款。 房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。 （1）未按照规定的现售条件现售商品房的； （2）未按照规定在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案的；（3）返本销售或者变相返本销售商品房的；（4）采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的；（5）分割拆零销售商品住宅的；（6）不符合商品房销售条件，向买受人收取预订款性质费用的； （7）未按照规定向买受人明示《商品房销售管理办法》、《商品房买卖合同示范文本》、《城市商品房预售管理办法》的； （8）委托没有资格的机构代理销售商品房的。     三、如何防范房地产行政法律风险    无论是风险的识别或者是风险的估计，都不是风险管理的最终目的。在分析房地产行政法律风险的基础上，还必须进行房地产行政法律风险的处理与防范，采取相应的措施或方法使房地产经营中的风险减少到最低或者避免。如何进行房地产行政法律风险的防范呢？    第一，房地产开发商必须配备谙熟行政法律包括房地产专业法律、法规并具有实践经验的专业人才。    目前，作为房地产开发商要配备这方面专业人才还有困难。现在比较捷径的方法是，房地产开发商聘请专业律师。为适应市场发展需要，律师服务正向专业化方向的快速发展，房地产专业律师也应运而生。由于东莞律师本身已具备一定素质，并深入实践第一线，阅历丰富。因此，房地产专业律师能胜任这一工作。律师行业的特点也是其他人员无法比拟的。    第二，房地产开发商要会用律师。    聘请专业人员的目的就是运用其专业特长，但实践中应特别注意"会用"。要会用律师必须认识律师包括职业特点、作用等。国际上通行的一个惯例是：一件事或一个项目，要准备三个文件，一是可行性研究报告，二是市场调查报告，三是法律意见书。还有一句话：言出律师口，文出律师手。可以说这是对如何用律师的高度概括。用律师的目的是预防风险发生，即使发生风险也有相应对策，以弥补风险可能产生的损失。    第三、房地产开发商应规范运作。    基于行政法律体系繁杂和专业性强，特别是，我国房地产专业法律、法规、规章处于逐步完善的特殊性和行政处罚的严厉性，房地产开发商在开发过程中，要力求规范运作。    房地产开发过程中的行政法律风险是一新型课题，本文旨在抛砖引玉，房地产开发商在实践中能引起足够重视即达到了目的