11问:工伤待遇纠纷中工伤职工解除劳动关系的时间确定很重要么?
答:非常重要。《福建省实施<工伤保险条例>办法》第23条规定:五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金合并计算,其标准按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差和统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。计算公式为:以厦门职工李某为例(已参保)。职工李某,男,24.25周岁,因工受伤被鉴定为十级伤残,2005年7月与单位终止劳动关系,由单位支付的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金=(74.95-24.25)周岁×0.3个月/周岁×1712元=50.70×0.3×1712元=51×0.3×1712元=26193.6元。实践中,有三类解除劳动关系的形式,一类是工伤职工以书面明确提出解除劳动关系并向仲裁委提出仲裁申诉,在确定解除劳动关系的准确时间上目前存在两种观点,一种观点认为工伤职工书面提出之日即为解除之日,另一种观点认为仲裁委或法院下判之日为解除之日。两种观点在计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的上年度职工月平均工资的标准时产生了很大的差距。第二类解除劳动关系的形式是工伤职工出院离开企业,企业以自动离职作出相应处理。此时,企业应当在程序和证据的固定上高度注意。首先,向工伤职工发出上班的通知;其次,企业行政作出自动离职的处罚决定;再其次,以适当的方式送达工伤职工。这三个环节缺一不可,并且要有相应的证据支持,自企业处罚决定送达之日即为劳动合同解除之日。第三类解除劳动关系的形式是工伤职工受伤后并未离开企业而是继续上班,企业以《劳动法》第25条的规定为依据主动以解除、开除、辞退或解除劳动合同的方式与工伤职工解除劳动关系。这种形式下的解除劳动关系之日也是在处罚决定送达之日,但这种类型的解除劳动关系操作难度远远大于第二类,绝大部分以企业的败诉而告终。
12问:福建省各地的工伤待遇标准都一样么?
答:不一样。由于《福建省实施<工伤保险条例>办法》第23条规定,五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金合并计算,其标准按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差和统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算,各统筹地区统计局最后一次公布的人口平均预期寿命不一样,比如,福建省统计局2000年第五次人口普查公布的我省人口平均预期寿命为:男性71.8岁,女性76.5岁,福州地区五区八县目前适用此项统计数据,而厦门市统计局2003年公布的厦门市人口平均预期寿命为:男性74.95岁,女性81.53岁,厦门地区目前适用这项统计数据。另外,各统筹地区统计出来的职工月平均工资也不一样,如,福州市2005年度职工月平均工资为1526元/月,厦门市2005年度职工平均工资为1881元/月;还有,工伤职工住院伙食补助标准各地规定也不一样,如,福州市工伤职工住院伙食补助费标准为8.4元/天,而厦门市工伤职工住院伙食补助费标准为42元/天,两者相差5倍。同样的伤残等级,同样的年龄,在省内不同统筹地区因工受伤,获得的工伤待遇标准、金额均不一样。
13问:劳动部门、仲裁委、法院为什么对同一件工伤案件确认的赔偿金额不一样?
答:这是正常现象,产生金额变动的原因主要来自这几个方面,一是,各个部门对该工伤职工解除劳动关系的时间认识有分歧,导致在适用上一年度职工月平均工资时产生差异。二是,来自对工伤职工本人工资认定存在分歧,从而在计算该工伤职工一次性伤残补助金和停工留薪期待遇时产生差异。三是来自各个部门对工伤保险法律制度认识上的分歧,目前,各地存在一种倾向,在劳动部门和仲裁委,普遍认为工伤待遇纠纷就是劳动争议纠纷,许多仲裁员将劳动合同纠纷案件中适用的民事诉讼证据规则生硬地套用在工伤待遇纠纷案件中,而在法院系统普遍认为工伤案件就是民事侵权损害赔偿案件,许多法官缺乏社会法意识,对工伤保险法律制度的认识肤浅,在审理工伤待遇案件时把民事侵权行为法和劳动法的制度和规则生搬硬套地适用。失之毫厘,差之千里,由于工伤保险法、劳动法、民事侵权行为法隶属于不同的法律部门,它们具有各自不同的制度和规则,劳动保障行政部门、劳动争议仲裁机构和法院认识上的分歧和偏差,导致企业和工伤职工在处理工伤待遇纠纷时无所适从。
14问:企业已参加工伤保险,但职工工伤后,伤残等级五到十级的,工伤保险基金仅支付部分医疗费和一次性伤残补助金,其余的待遇项目却由企业支付,这是为什么?
答:坦白的说,对于5—10级伤残职工,用人单位所缴纳的工伤保险费用只是换来一次性的伤残补助,与商业保险的雇主责任保险相比,体现不出任何优越性,同时,用人单位缴纳的工伤保险费与继续承担伤残津贴一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金形成理论上的逻辑冲突。近年来,随着工伤保险制度改革的深入,对工伤职工的补偿演变成用人单位补偿和社会保险经办机构补偿双轨运行的体制。
早在1952年中华人民共和国政务院颁布的《劳动保险条例》就采用了这种具有社会保险内容和雇主强制责任的工伤补偿模式。《工伤保险条例》在一定意义上就是《劳动保险条例》的翻版。这种制度形成的根本原因就在于工伤保险的覆盖面不够,工伤保险基金的积累不足,在工伤保险基金积累相对充裕的厦门地区,工伤保险制度在该地区正逐渐回归其价值理念。《厦门市实施<工伤保险条例>规定》第30条第二款规定,用人单位已全额支付一次性医疗补助金和伤残就业补助金给伤残职工的,由工伤保险基金给予补助。
15问:企业主动解除与工伤职工的劳动关系,工伤职工在已获得一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的待遇后,是否可以再向企业主张解除劳动合同的经济补偿金?
答:目前国内尚未出现此种案例,但从工伤保险法和劳动法的原理进行理解,应当是可以的,因为工伤保险法和劳动法分属于两个法律部门,工伤职工向企业主张解除劳动合同经济补偿金的权利来源于劳动法,与工伤职工依据《工伤保险条例》获得一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金在法律逻辑上并不矛盾。
16问:工伤职工提出解除劳动合同并向企业主张一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金待遇,企业是否可以依据劳动合同的约定和企业规章的规定向工伤职工主张劳动合同违约金?
答:正如前面一个问题,由于工伤保险法和劳动法不是一个法律部门,因此,只要企业与工伤职工签订的劳动合同合法,规章制度从实体到程序均符合法律的规定,则企业依据劳动法和企业规章制度的规定向工伤职工主张劳动合同违约金与向工伤职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金之间不会发生法理上的冲突。
17问:参加工伤保险和未参加工伤保险的企业在处理工伤待遇纠纷时应当注意什么?
答:《工伤保险条例》第60条规定,用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,由劳动保障行政部门责令改正,未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。实践中,有些仲裁委,尤其是法院,往往以企业未参保为由,认为可以不按照《工伤保险条例》规定的待遇项目和标准下判,他们认为应当按照民事侵权损害赔偿的规定进行处理。这种观点是错误的,因为《工伤保险条例》是工伤保险法的最高立法,不管是参保还是未参保,均应当以《工伤保险条例》的规定为准。
18问:福州地区的企业如何正确认识统筹地区?
答:自2005年开始,福州市劳动和社会保障局将原本属于其职权范围内的工伤认定权限下放到八个县(福清、长乐、闽清、闽侯等)和一个区(马尾区),理由是依据2005年3月8日福州市人民政府发布的《福州市实施<工伤保险条例>的若干意见》的规定:我市工伤保险基金继续实行市本级、马尾区、各县(市)分别统筹。但八个县和一个区的仲裁委和法院却仍然按照福州市统计局公布的福州市职工月平均工资标准作为计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的依据,由于八个县和一个区的职工月平均工资低于福州市职工月平均工资。因此,这种待遇标准上的混乱对企业是不公平的。
19问:企业如何与工伤职工“私了”?
答:首先,要注意“私了”的时间。一般最好是在劳动能力鉴定结论出来以后,否则工伤职工可能以欺诈和显失公平为由,主张撤消“私了”协议。实践中,已发生过类似案例。第二,要注意“私了”的金额。不能与法定金额相差过于悬殊,否则,极易招致诉讼。第三,要注意“私了”的项目,必须把工伤待遇的所有项目统统纳入到“私了”协议中。第四,最好由仲裁委和法院出具调解书,但厦门地区企业要注意,厦门地区的仲裁委对低于法定金额50%和解的工伤案件,一般不会出具调解书,因为有显失公平之嫌。
20问:企业如何设计工伤风险和工伤损失转移机制?
答:第一种模式:工伤保险+雇主责任险+规章制度
第二种模式:雇主责任险+互助金制度+规章制度
第三种模式:工伤保险+雇主责任险+互助金制度+规章制度
厦门地区的企业参加工伤保险还是比较实惠的,因为厦门市规定:参保单位的职工在2005年1月1日起发生工伤,用人单位全额支付一次性医疗补助金和伤残就业补助金给伤残职工的,可向所属的社保经办机构申请享受补助,具体补助标准为:五、六级伤残的,工伤保险基金补助25%,七、八级伤残的工伤保险基金补助20%,九、十级伤残的工伤保险基金补助15%。企业参加工伤保险后对工伤保险基金无法覆盖的工伤待遇项目的差额可以采用投保雇主责任险的方式补充,由于雇主责任险有最高赔偿额度限制,且额度与保险费率直接挂钩,因此,工伤保险和雇主责任险组合后,一般只能覆盖到工伤待遇的70%,此时,大型企业可以采用互助金制度和企业规章制度约束两种手段达到完全覆盖的目的;中小企业员工人数少,不具备实施员工互助金制度的基础,因此,应当采用企业规章制度约束机制来有效规避工伤风险和损失,加大遏止员工违章操作的力度,并有效实施违章操作处罚制度,但这种规章制度的制作难度很大,它实质上属于企业的立法行为。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定,用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。企业规章制度实质上就是企业的法律,企业制定的规章制度能否作为审理劳动争议案件的依据,有三个条件。第一,必须是用人单位的行政管理机关依法制定,内容必须符合劳动法及有关法律法规;第二,必须经过职工代表大会或其他民主程序通过;第三,必须要明确告知劳动者,用人单位未尽告知义务的,不能作为处理劳动争议案件的依据。