东莞劳动律师：外商投资企业处理劳动争议必读

劳动争议

劳动纠纷

东莞劳动律师：外商投资企业处理劳动争议必读

文章编辑：网络编辑部　　发布日期：2016-12-05

东莞劳动律师：外商投资企业处理劳动争议必读

劳动争议是每个企业都可能面临的的难题。就广东来说，2002年统计的劳动争议案件数字是将近6万件，有快速上升的趋势，其中外商投资企业的劳动争议增长尤为明显。同年北京劳动争议案件的处理结果表明，企业败诉案件占全年已审结案件的56.2%，是职工败诉案件量的2.9倍。

另一方面，劳动争议的增加直接影响了企业正常的生产经营，因此如何有效避免和解决劳动争议的问题已逐渐引起了企业的重视。越来越多的企业外聘劳动法专业律师担任法律顾问，或者专门设立法律顾问室等等笔者在与一些知名的外企打交道的过程中，发现他们虽然在企业效益、产品知名度方面取得极大成功，但由于不熟悉中国法律，即便有先进的管理制度和知名的HR经理，但劳动争议还是层出不穷。就此，笔者结合从事律师处理劳动争议的心得，试析外商投资企业减少、避免常见劳动争议的若干措施。

一、劳动争议与企业发展的联系

　劳资双方是对立统一的关系，任何企业在生产经营过程中无可避免地遇到劳动争议方面的问题。显然，一家企业劳动争议案件过于频繁、涉及人数过多，势必直接影响企业的正常生产经营，影响企业的经济效益，甚至可能导致企业的亏损、停产、破产，这也是一些外商投资企业在内地投资失败的原因之一。现实中，不乏企业被劳动争议拖垮的例子，例如《台商赴大陆投资失败案例之研究》一书中收集了21个台商在内地投资失败的案例，其中因劳资问题处理不当而失败的案例就有7宗。相反，如果企业内部劳资关系处理得当，则有利于企业理顺内部关系，把精力全部放在经营发展上。因此，对于设立企业的外商投资者来说，不仅应当认识到劳动争议过多带来的危害性，更重要的是必须了解熟悉内地政策，有效预防减少劳动纠纷，以及提高处理劳动争议的能力。

二、常见的劳动争议类型及产生的原因

　　笔者结合《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、《外商投资企业劳动管理规定》以及律师办案的经验，介绍几种常见的劳动争议的类型及成因。

1、辞退争议

　　辞退是　辞退是用人单位解雇职工的一种行为，是指用人单位由于某种原因与职工解除劳动关系的一种强制措施，包括违纪辞退、正常辞退和经济性辞退。辞退在用工管理中是一种常见行为，也是企业行使管理权处罚违纪员工和淘汰不称职人员、减轻包袱的方法之一。实践中因辞退引发的纠纷在不同类型的劳动争议中比较普遍，可以说绝大多数的企业都遇到过这类纠纷。

外商投资企业辞退员工的情况多数是该员工违反内部纪律或者不能胜任工作，此外还有经济裁员等。按照《中华人民共和国劳动法》第25条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同而不需要支付经济补偿金：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。此种情况下，外商投资企业辞退员工不需要支付经济补偿金。

但是在实践中，不少外商投资企业在处理违纪员工时，本来是有理的一方，但由于操作方式、运用依据或者处理程序的不当带来了不少麻烦，要不就是处罚过重，要不就是证据不足，反过来给员工控告。而司法机关对企业辞退员工不当通常有两种处理方式：如果员工愿意回单位继续工作的，企业必须接收并赔偿争议期间的工资收入；如果员工不愿意回单位继续工作，企业必须支付其经济补偿金，支付标准为每年一个月的其本人平均工资，在广东省内的还必须支付一个个月提前通知金。按照《中华人民共和国劳动法》及相关规定，企业无理辞退员工的，应当按照其在企业工作时间支付经济补偿金，标准相当于其本人平均工资，每满一年补偿一个月。因此，如果企业辞退员工没有充足的理由，势必要支付这一笔费用。

此外，外商投资企业根据《中华人民共和国劳动法》第26、27条也可以辞退员工，但是应当提前三十日以书面形式通知并支付经济补偿金，否则也会引起劳动争议。

2、辞职争议

　辞职争议是指员工按照法律法规单方面解除劳动合同，或者不依法办理有关手续直接离开企业而引起的劳动纠纷。按照有关规定，员工辞职应当履行一定的程序，而且外商投资企业一般是不用支付经济补偿的，在劳动合同有约定的情况下还可以要求员工支付违约金，对于因辞职造成单位损失的，企业甚至还可以追究其经济赔偿责任。但实践中，不少外商投资企业由于没有处理好相关的手续，常常会被恶意跳槽的员工钻空子而在争议中处于被动。

当然，由于外商投资企业无理不同意员工辞职或者不履行后期义务而产生的争议所占的比例也不小。按照《中华人民共和国劳动法》第31条，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，就可以解除劳动合同。该法第32条还规定不需要提前三十天通知的情形，包括在试用期内的；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的或者用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。可见，劳资一方或双方不遵照法律办事是导致辞职纠纷的原因。

3、加班及加班费争议

我国目前大多数企业实行的是标准工时制度，即每周工作五天，每天工作不得超过8小时。但在实际执行过程中，不少外商投资企业的工作时间都超出上述规定的标准，以及存在长期安排员工休息日、节假日工作的情况。《劳动法》第41条规定“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”按照我国《劳动法》，上述时间都应该列为加班时间。可见，一些外商投资企业在安排员工加班时没有遵守法律规定，结果导致员工以加班时间过长、强迫加班为由要求解除劳动合同及赔偿。　　

此外，因加班工资计算及支付发生的争议，也是最常见的劳动争议类型之一，也是让不少外商投资企业头疼的问题。主要原因是常常会有员工以加班费过低、没有按时支付加班费和加班工资赔偿金而向劳动部门投诉，直至提起劳动仲裁、诉讼要求巨额加班费和赔偿金，这对企业来说也是一笔不小的费用。

4、工伤待遇争议

　2003年1月份-10月份全国工矿企业共发生伤亡事故12220起，死亡13283人, 同比分别上升5.3％和9.6％；2002年广东省建设系统共发生伤亡事故67起，死亡85人，重伤24人；同年广东全省新确诊尘肺94病例，急性职业中毒36例，慢性职业中毒79例。报告病例主要分布于三资企业，给企业和社会带来了了触目心惊的经济损失。据统计，事故发生最多的行业是采掘业类、制造业类和建筑业类等企业。因此，中国今年颁布出台了《中华人民共和国安全生产法》、《职业病防治法》、《工伤保险条例》等法律法规就是意图遏制减少此类事故。

工伤待遇是指员工因工受伤或者死亡时所享受的医疗、伤残补偿、工伤辞退补偿等几方面的待遇。在近几年来，工伤待遇争议在各类劳动争议中所占的比例不断提高，在广东省一些地区已成为所占比例最大的劳动争议。一旦发生伤亡事故，处理程序十分复杂，企业不仅要面对生产安全部门、劳动保障部门甚至司法机关的追究，而且还必须支付给受伤员工或工亡员工家属巨额的经济赔偿，因此这也是外商投资者者深感头痛而又无奈问题。

5、社会保险待遇等争议

目前中国社会保险包括养老、工伤、医疗、失业、生育五类。国务院《社会保险费征缴暂行条例》第3条规定：

（1）养老保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工。

（2）基本医疗保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员。

（3）失业保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，事业单位及其职工。

这说明外商投资企业必须按规定办理上述社会保险，目前广东地区的外商投资企业必须参加养老、工伤、医疗、失业、生育等五现保险。社会保险不同于商业保险，具有国家强制性。

随着我国社会保障制度的不断完善，相关普法的力度、涉及面也越来越广，员工的维权意识不断提高，因此劳动者与单位引发社会保险费的争议时有发生，给企业的正常生产带来了不利的影响。

三、外商投资企业防止劳动争议的策略

1、有效减少辞退争议的几个措施

（1）平时注意收集证据。按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，外商投资企业在辞退违纪员工时，必须是在掌握充分证据的前提下。这就要求企业平时对每个员工建立个人档案并进行跟踪管理，凡是员工违反厂规厂纪的、工作不认真负责的、不能完成工作任务的、造成企业损失的以及试用期不符合录用条件的等等，都应该做出书面处理并由员工签名确认，最后归档保存以防在仲裁、诉讼时举不出相应证据。

（2）依法制定内部规定。不少外商投资企业在打辞退争议官司时，所列举出的处理依据往往是对自己有利的厂规厂纪或劳动合同中的内容，但相当部分条款却是与法律法规相抵触的，自然难以避免败诉的结果。按照有关规定，用人单位有权制定内部管理的规章制度，但是前提必须是内容合法和程序合法，也就是应当做到两点：一是内容不得违反我国劳动法律、法规及政策；一是制定的程序必须符合规定，必须告知劳动者。只有这样，外商投资者制定出来管理规定才能作为处理违纪员工的依据，否则是无效规章。

（3）把握处罚的尺度。有的员工虽然违反了劳动纪律应当受到处罚，但对其作出辞退决定时应当慎重。因为即时无偿辞退是最严厉的措施，一般是针对那些严重违反劳动纪律或者严重失职给单位利益造成重大损害的员工。如果不属于这些情况，即使单位掌握有证据、内部规章中有明确规定，其处罚行为也是无效的，因为这本身违背了劳动法。笔者认为，处罚违规者的技巧在于结合其平时表现、主观是否恶劣、后果轻重等全盘考虑慎重处理，而不应一步到位动辄解雇。对于一些轻微违纪行为，外商投资企业可以记录在案，先施之以警告、通报、罚款、降职、降级、降薪、不予晋升等其他出罚，待等时机成熟时再对其辞退就无需支付相应赔偿，可以说主动权仍然掌握在企业手里。

（4）注意操作程序。在处理劳动争议的过程中，有很多细节是不可以忽略的。举几例说明，比如在做出辞退处罚决定后，应该采用书面的形式，送达辞退对象并由其在回执上签名，在该员工没有异议的情况下，应该为其办理解除劳动关系的有关手续。又如，在辞退不能胜任工作或者事实劳动关系的员工时，必须提前30天书面通知，同样需要对方签章确认。再如，对违纪员工进行罚款处理时，不能扣除超过其本人当月工资的20%。此外，不能错误理解试用期内企业可随时解除劳动关系，企业必须先找出不符合录用条件的证据，才可以进行辞退。最后，对于一些招聘一些考察不深入的员工，可在《劳动合同》中约定某些情况下可以辞退而不需支付赔偿，也可约定较短的合同期让劳动关系自行终止，从源头上避免辞退引发争议。

（5）不得违反强制性规定。应当特别注意《劳动法》第29条规定，即劳动者有下列情形之一的，外商投资企业不得依据《劳动法》第26条、第27条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。此外，女员工“三期”期间、员工患病的医疗期间，就算劳动合同期限届满，企业也不能解除劳动合同，否则发生争议应当承担不利后果。

2、有效减少辞职争议的几个措施

（1）避免恶意扣人。不少外商投资企业为了防止员工随意跳槽，不大情愿一些企业花钱培训或者有经验的员工离开，在其提出解除劳动合同时百般刁难卡住不放人。其实这是违法的，只要劳动者提前30天书面提出辞职，单位是没有理由不批准的。外商投资企业留住人才的根源在于企业的发展空间、工作环境以及福利薪酬等。当然，也可以在订立劳动合同时约定一定的服务期或者辞职赔偿金，而不应采取扣档案、户口、工资等不合法的方式，以免增加无谓的争议。

（2）完善辞职手续。员工辞职时，外商投资企业必须让员工填写辞职申请书，并办理劳动合同解除证明书，说明解除劳动合同的原因，并且要结清拖欠员工的工资，办理档案、社会保险关系转移等其他手续。

3、有效减少加班及加班费争议的几个措施

（1）采用符合法律和企业本身实际的工时制度。工时制度包括标准工时制、不定时工作制和综合计算工时制等几种。外商投资实行标准工时的，每天员工工作超过 8个小时的或者休息日、节假日开工的，都属于加班，应当支付加班费。需要注意的是每日加班不得超过3小时，每月不得超过36小时。需要注意安排员工加班不能采取强迫方式以及女员工孕期不能安排加班的情形。

外商投资实行不定时工作制和综合计算工时制，应当经过劳动保障部门批准，否则无效。不定时工作制和综合计算工时制虽然不是以超过每天8小时的标准计算加班时间，但是在一定时期内总的工作时间超过规定的，同样计算为加班时间，而且，法定节假日的加班工资同样按3倍计算。

（2）正确计算加班工资。《劳动法》第44条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：按排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

对于加班工资的支付，外商投资企业除了注意按量支付以外，还应当按时支付，否则员工同样可以解除劳动合同，并要求赔偿。在计算基准有争议的情况下，认为员工要求不合理的也可以要求员工举证。

（3）掌握可不支付加班费的情形。对于不属于用人单位安排而是员工自愿加班的，不必支付加班费；对于管理人员工资中已包含加班费、且经劳动保障部门批准实行综合计算工时的，可以不必支付加班费；对于实行计件工资的员工，在没有完成计件定额任务之前或者自愿加班都不必支付加班工资。

4、有效减少工伤待遇争议的几个措施

（1）严抓安全生产，实行持证上岗。安全生产就是就在生产、经营活动中，防止各类事故的发生，确保生命和财产安全。外商投资企业只有预防、减少工伤事故发生，才能减少人员伤亡，减少工伤补偿的支出，真正减轻单位和社会负担。总的来说严格遵守国家和广东省有关安全生产、职业健康的法律法规，服从安全生产监督管理部门和工伤社会保险管理部门的管理。具体要求外商投资企业做到厂房建设、机器设备、工作场所符合国家安全、卫生标准，认真制定企业安全生产规章制度和安全操作规程，设立专职安全员，并对特种作业、有毒有害岗位的从业人员进行安全生产教育和培训并做好保护措施，未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。只有这样，才能从根本上减少工伤争议的发生。

（2）参加社会工伤保险。参加社会工伤保险是我国对外商投资企业的强制性要求，依法参加社会工伤保险是企业的社会责任之一。但事实上，不仅外资企业，还包括很多内资企业、事业单位都没有依法参加工伤保险。笔者认为，社会工伤保险不仅有效地保障了劳动者权益，也是极大的减轻了企业的负担。按照国务院《工伤保险条例》规定，企业买了保险的工伤，所发生的医疗费的70%、一次性伤残补偿金、残废退休金等由社保经办机构承担，企业仅仅是承担医疗费的30%、医疗期间工资和工伤辞退费等。相反，没有参加工伤保险的，不仅要全部承担工伤费用，而且还必须按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》重新缴纳并按日加收千分之二的滞纳金。在劳动年检、工商年检或外资企业联合年检时也会成为障碍。

（3）重视工伤事故处理。在员工因工受伤或检查患有职业病后，应当及时送往医院治疗，避免伤势加重延长治疗期间，以减少医疗费和工伤津贴。医疗终结后，应当立即做劳动能力和伤残等级鉴定，企业对于认为伤残等级鉴定有异议的，可在法定时间内申请重新鉴定。在是否属于工伤、职业病的问题上，如果企业认为劳动保障部门的认定有异议，可以在60日内申请行政复议，对复议决定不服的，可在收到之日起15日内向人民法院提起诉讼。认为劳动保障人员违反规定的，也可以按照《劳动监察法》、《劳动行政处罚听证程序规定》和《广东省外商投资企业投诉中心投诉规则》进行投诉。员工被最终被确定为工伤且评到伤残等级的，外商投资企业则应当主动协助工伤员工办理有关领取社保费的手续。还要注意在合同期内企业不能主动辞退该员工，如果员工主动要求辞职的，可以双方协商工伤辞退费的补偿金额，应当注意订立符合法律的书面协议，最好要求其作出书面承诺放弃追究工伤待遇。总之，工伤待遇处理比较繁琐复杂，在操作上应当注意一些技巧，才能尽量减少此类争议。

5、有效减少社保待遇等争议的几个措施

（1）依法参加社会保险、住房公积金。社会保险不同于商业保险，是属于企业强制性义务。按照有关规定，因企业原因没有参加社会保险的，所发生的各项赔偿费用全部由企业承担。同时，员工要求单位补缴社会保险的时效不同于劳动仲裁60天的时效，可以在其知道后随时向劳动监察、社保部门、税务部门等检举投诉，而上述部门对违反规定的企业是有权作出强制措施的，这对漏缴、少缴社保费的企业尤为不利。因此，外商投资企业应当按照所在地的政策参保，才能减少此类官司。

（2）注意缴纳的方式及比例。社会保险费由企业双方共同缴纳，具体缴费比虑根据广东各地政府出台的标准。社保费的征收机关是税务局，员工部分应当由外商投资企业从工资中代扣代缴。有一些外商投资企业为了贪图方便，在劳动合同中约定，将单位应缴纳部分直接折算为工资。这种做法是不对的，实际上不利于保护双方的合法权益，一旦发生社会保险争议，首先面临不利的就是外商投资企业一方。