签了保密协议到底为谁服务，做之前应心里有底。何建文摄

　　如何保守商业秘密让东莞大部分企业头疼，有的企业用保密协议来限制职员的流动，而有些个人却想方设法偷取商业秘密牟利，因此而产生的法律纠纷更是烦不胜烦。

　　《劳动法》明确劳动者有自主择业的权利，人才的流动是体现人才价值的方式。那么究竟该不该签保密协议？怎么样的保密协议才算得上一份公平的协议？这份协议该如何签？记者近日进行了相关调查。
　　
　　个案　1
　　合同期满　企业无权留难
　　
　　2005年4月中旬，两名女子来到本报编辑部，称两人从事保险行业，合同到2004年年底已经期满。近期两人打算离职，但原公司一定要求两人签署一份《劳动合同解除协议》。而协议里有一条，要求两人“保证在3年内不得在与甲方相同的行业或具有竞争性的企业里就职或就业”。

　　两人对此表示不解，认为公司无权作出此类要求。但在与公司的交涉中，对方表示，如果两人不签署此份协议，则不能允许两人离职。

　　接到投诉后，记者通过投诉者提供的电话与该公司联系，但未能接通。随后记者与劳动部门取得联系，据相关人员解答，根据《劳动法》第22条规定，“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”两女子可以在自愿情况下与企业签署该协议，也可以拒绝签定该协议，企业无权留难。

　　律师表示，合同期满时，劳动关系即可终止，合同的内容对双方不再具有拘束力。原来的合同如果没有约定离职后的竞业禁止，公司强迫两女子在离职时签订协议，则违背了契约自由的原则。再者，企业禁止的时间限制似乎太长，如果三年时间不工作，在科技更新、知识爆炸的今天，三年后能否重新工作都成问题。
　　
　　个案　2
　　取证不易　缺少专门机构
　　
　　2004年中旬，东莞市某公司发现一名技术人员和两名业务人员，以他人名义在寮步成立了一家同行业公司，同时利用职务之便，将公司技术及客户“偷渡”。

　　在获知这一消息后，该公司与三名员工谈话，希望能寻求到相应解决办法。不料三名员工在谈话后集体请辞。由于员工已经离职，该公司打算根据《反不正当竞争法》第10条相关规定：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”，起诉此三名员工及三名员工所属新公司。然而，在准备起诉证据时，该公司发现，由于三名员工借用非直系亲属的他人名义成立公司，同时三人在新公司并不挂职，而企业没有取证的行政权利，因而造成取证非常困难。

　　想方设法近半年时间后，该塑料颜料有限公司不得不放弃维护自己的权利。

　　再次提及此事，该公司管理人员表示，目前国内涉及到保守商业秘密的纠纷，是先向劳动仲裁部门申请仲裁，申请仲裁，必须提供充足的证据，而相关证据，则必须由企业或个人自行提供。这就给企业出了难题。企业不可能浪费巨大的人力、物力、精力去寻找证据证明员工违反了协议。而且虽然企业可以成立专门的查证和防范机构，但由于实际精力和费用支出可能不成比例，同时企业没有行政权利，无权从另一个企业或者个人处获取证据，这一机构也不一定能真正发挥作用。所以，发生纠纷时，企业最常遇到的就是取证难的问题。
　　
　　个案　3
　　只提义务　双方待遇不等

　　吴先生在南城某电子商务公司从事技术工作。2004年8月，因为不满职位薪水，吴先生打算另谋高就。但因在入职时吴先生曾与公司签订“保密协议”，约定在离职1年内不得在同行业工作，公司要求吴先生遵守该项约定。

　　因为自己所学专业，吴先生认为从事其他行业有一定困难，因而向原公司提出要求一定的补偿，否则自己不能履行“保密协议”。原公司以协议上未注明赔偿为由，拒绝了吴先生的要求。

　　9月底，吴先生在另一家电子商务公司寻找到合适的职务。工作一个月后，原公司给吴先生电话，对吴先生就职同行业公司的行为提出异议，并表示将采用法律途径解决。而吴先生表示如果原公司不能满足自己提出的补偿要求，自己必须工作来满足日常生活需要。

　　由于原公司多次与吴先生交涉，影响到了吴先生的工作，12月初，吴先生就职公司不得不向吴先生提出解聘。

　　在IT行业，入职时大都会签保密协议，要求两三年内不得从事同行业工作，是企业要求劳动者履行的义务，而相应的，劳动者也应该拥有一定的权利。只要求义务，而不赋予权利，和只享受权利而不履行义务一样，都是不公平的。
　　
　　保守商业秘密成难题

　　由于东莞制造类工厂多，新兴的IT行业也在不断发展，关于保守商业秘密的问题，也成为让东莞不少企业头疼的问题。

　　据介绍，东莞是个工业制造城市，不少工厂企业都涉及研发、配方、新技术、设计图纸等信息的管理。而企业中可以接触到这些信息的人员不在少数，这便涉及保守商业秘密。在现实状况中，不少企业管理者向记者表示，自己或者朋友的企业，常常出现技术、图纸等资料的流失，类似事件发生最频繁的，多为鞋类制造、染料生产、玩具生产，以及IT产业企业。另一方面，企业员工挟带企业资料跳槽，或者离职后挖走企业客户，使用企业独家技术的事件也屡见不鲜。保密协议的签定，在东莞已经越来越成为一种必须。

　　企业遇到类似问题颇多，但向有关部门申请仲裁的却少之又少，据劳动仲裁委员会罗主任介绍，关于保密协议方面的纠纷，在东莞劳动仲裁纠纷里，几乎可视为个案。而相关纠纷主要表现在三个方面，一是员工利用企业的图纸、计算机等为其他企业兼职；二是员工将企业秘密出卖泄露；三是员工入职时，企业与员工签署合同要求一定服务年限，而员工在工作一段时间后提前离职。

　　为何遭受损失的企业不向有关部门提请申诉？据相关人士透露，这主要是三方面原因，一是举证太难。首先是法律对商业秘密并没有完全清晰具体的介定。其次在商业秘密范畴里，如配方、客户资料、设计图纸等，大多为无形的东西，可以记录于脑袋中，很难举证为企业独有秘密。二是赔偿数额难以介定。这主要是因为未上市流通的技术秘密，或者客户资料等对企业引起的损失无法确定。三是离职后的员工责任难以追查。三道门槛，使保守商业秘密成为企业的老大难问题。
　　
　　相关法律急待完善

　　“通过契约来进行民事约束，需要企业、个人双方的道德自律。保密协议的完善或许可以暂时性缓解保守商业秘密的权利冲突问题，但要真正解决矛盾，并保证保密协议的落实，还需要我国立法的完善。立法的考虑，首要考虑的应该是最大程度地减少二者的冲突，而不是基于谁或侧重于保护某一方，从而起到一个平衡协调的作用。”华南师范大学法学院赵副教授在接受记者采访时明确指出，关于企业与劳动者之间保密纠纷，我国立法有一定缺失。

　　根据《反不正当竞争法》第10条第3款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一条对商业秘密的概念并没有具体确定商业秘密的合理范围，于是导致一来企业对于商业秘密泄露事件的取证和说明较难，追究责任有难度。二来一些企业或行业对一般性信息也要求员工签订保密协议，进而限制了劳动者的就业选择权利。此外，对于员工离职后竞业禁止的期限以及合理的竞业禁止补偿，《劳动法》中也没有明确说明，通常用人单位在保密协议中都限定为3年，同时不明确任何补偿，便是钻了这一空子。实际上这都是不合理的，正常的期限，应根据不同行业，不同工种确定合理的期限，同时，对于劳动者不能从事熟悉的行业的补偿，也应该有个合理的底线标准。

　　目前我国《反不正当竞争法》、《专利法》、《商标法》等法律，采用竞业禁止的方式对商业秘密进行保护，但这部分法律的义务主体都是经营者，对个人民事主体的责任追究却涉及较少，仅在《劳动法》第102条“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或违反合同中约定的保密事项，给用人单位造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，概括性规定应承担赔偿责任，但对何种行为需赔偿责任，赔偿的程度和标准是什么也没有明确说明。这也增加了责任追究时的执法难度。

　　《劳动法》明确劳动者有自主择业的权利，人才的流动是体现人才价值的一种方式，应该鼓励。然而现有的保密协议，常常涉及个人在企业的服务年限，或者个人离职后N年不得以显名或隐名从事同行业的条款。一方面是对个人权利和自由的限制，禁止民事主体进行与他方相竞争的行为；一方面是对商业秘密权利人利益的保护，维持公平竞争的市场秩序。这就造成个人自主择业权与企业保护商业利益的一种冲突。相关专家人士表示，法律应根据所保护利益的最大化和法律价值理念中的公平、正义问题，最大程度减少二者之间的冲突，从而寻求双方利益的平衡。
　　
　　专家说法
　　完善条款可暂缓矛盾
　　　　
　　商业秘密能否寻求到完全保守之道？目前企业与个人之间的保密约定主要是签订保密协议。商业秘密的保守实际涉及到企业利益和劳动者利益两个方面，如何确保双方的利益不受侵犯，可以暂时通过完善保密协议内容来取得双方权利的暂时平衡。

　　保密协议实际上是对劳动者的竞业禁止。目前保密协议作为一种契约，应体现自愿、公平、平等、等价有偿、诚实信用的一般合同原则。合法有效的竞业禁止合同应当符合下述条件：　

　　1、目的正当。用人单位是为了保护企业的商业秘密而不是出于限制竞争、保持垄断、限制员工自由择业的目的而订立合同，否则该合同是无效的。　

　　2、对象限定。竞业禁止合同应严格限于因工作关系而知悉企业重要商业秘密的人员。　

　　3、商业秘密范围明确。应在合同中写明商业秘密的具体范围，且不得将该行业的一般知识、技能或员工因工作而累积的专业技能都归入商业秘密的范围，尤其对员工创造并享有的知识产权，不能单纯作为单位的商业秘密，而应双方协商，确定归属。　

　　4、限制从事的竞争性行业或单位必须确定在合同中列出。

　　5、期限确定且合理。竞业限制期限可由双方根据商业秘密的价值、竞争优势的持续时间、员工知悉秘密的程度来加以协商确定，但法律应规定一个最长期限，以防止对人才流动的恶意限制。根据我国的现行法律和大部分国家的做法，我国可仍将其规定为3年。　

　　6、合同中不仅必须约定补偿，而且还应该明确补偿的数额或计算方式、支付方式等对数额的确定，可依据该行业该职位的收入高出社会平均工资收入的差额乘以竞业限制的年限来计算。
　　
　　
　　 
　　请敬业敬职
　　
　　并不是谴责任何人，或者为企业说话。只是希望每个劳动者，在自己的工作岗位上，都能敬业敬职。

　　在采访中，让企业最痛心的，是在职员工“偷渡”企业资料的行为。安排在企业最核心的地方，花钱花精力培养的人才，却回过头来给了企业的一刀，对于企业来讲，这无疑是致命背叛。而这同样是一个劳动者对职业道德的背叛。

　　有法律界的朋友对记者说，中国的法律，很少有强制性或惩罚性的条款，更多时候，希望能让公众用道德自律。道德自律也是解决问题的根本，就算立法完善了，法规的执行，同样需要每一个责任人自觉遵守。

　　美国丹尼斯·昂克维克在《商业秘密》一书中提到，“保护商业秘密应放到所有公司高层管理者的优先考虑地位，因为公司的生存紧紧地维系于本公司的商业秘密。”说明了商业对一个企业的重要性。也许，当员工将资料“偷渡”的时候，所想到的仅仅是伤害了老板的利益，却没有想到，也许就是那薄薄的几页纸，几张图，会导致一个企业的灭亡，以及自己和同事们的失业。背叛职业道德的结果，最终更可能伤害到自己的利益。

　　可以说，商业秘密的法律保护，不仅仅是保护了企业、商家的经济利益，也维护了诚实信用、公平竞争的商业道德，同时，也是对一个择业者的职业道德水平的考验。如果在商业秘密保守战中，竞业禁止是企业对企业之间的措施，那么，敬业敬职就应该是劳动者对企业应尽的责任和义务。