被告人曾**于2002年5月至2006年12月担任村民小组长，2005年8、9月间，上级因在其村建工业平台，征用了村土地，为此，陆续向村小组支付征地款2198500元，另因修公路征地，村小组得征地款25000元，村其他收入4470元，以上共计2227970元，其中村里向村民支付征地款1858110元，村里一些正常开支74810.4元，余款295049.6元由被告人曾**保管并以个人名义存入农行帐户。2005年9月，被告人曾**将其中的10万元借给水泥厂承包人黄照平用于周转，2006年11月，曾**又将余款195049.6元擅自挪用，用于其本人与他人合伙的新钢沁园村工地基建项目。案发后，被告人于2007年3月29日归还186200元，余款于2008年1月24日归还。一审法院依照《刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于〈刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，认定被告人曾**犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。被告人不服一审判决，委托江爱民律师担任二审辩护人为其提出上诉。二审终审判决撤销原判，改判上诉人曾**犯挪用资金罪，并认定具有自首情节，判处有期徒刑一年，缓刑二年。 

  辩护词  

      审判长、审判员： 律师事务所依法接受本案上诉人曾**的委托，指派我担任其二审辩护人。通过阅卷及会见被告人，我认为一审判决对该案定性不当、量刑过重。为维护当事人的合法权益，履行辩护人的职责，现发表如下辩护意见，供二审法院对上诉人曾**准确定性量刑时予以参考并希望采纳。 一、原判适用法律不当，导致定性不准。原判将该案定性为挪用公款案，辩护人认为拟定性为挪用资金案。 1、原判适用《刑法》第三百八十四条第一款不当。 该法适用的主体是“国家工作人员”，而上诉人曾**是一个农民，当时是一个村民小组长，而非国家工作人员。 2、原判适用《刑法》第九十三条第二款和《全国人大常委会关于〈刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》）不当。 该法条及《解释》中的“其他依照法律从事公务的人员”如何解读？（1）、《解释》中指的是“村民委员会等村基层组织人员”，而上诉人当时是村民小组长，而非村民委员会组织人员，村民小组不等于村民委员会；（2）、《解释》中规定行为人是协助人民政府从事七项行政管理，人民政府最基层单位是乡（镇）人民政府，而上诉人从未协助乡（镇）及以上人民政府从事过行政管理工作，上诉人从事的是管理本村小组集体的财产，从事的是自己职权范围内的管理工作，而不是协助人民政府从事行政管理工作，即上诉人从事的是直接管理工作，而非协助工作。（3）、我国法律法规对于村民小组是不是村基层组织，村民小组长是不是村基层组织人员并无明确规定，在法无明文规定的情况下，根据刑法罪行法定原则，应认定村民小组长不属《解释》中所称的“村基层组织人员”。另外，村民小组作为集体经济组织，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第二款的规定，在其所有的土地被征用后的土地补偿款属于该集体经济所有，乡（镇）人民政府和村民委员会的相关工作到此结束，该款究竟应如何使用和分配便无需征得村委会和镇政府的同意。上诉人曾**领钱并根据全体村民确定的原则和方式发钱和保管钱的行为就是在处理本村小组自己的内部事务。因此，其行为自然谈不上所谓“协助”，而处理本村小组事务的行为更加不具有行政管理的公务性质。故此，上诉人不符合《解释》认定“其他依照法律从事公务的人员”的条件，不能认定其为刑法第九十三条第二款所规定的“其他依照法律从事公务的人员”，对其挪用本村小组资金的行为应定挪用资金罪而非挪用公款罪。 二、应当认定上诉人具有自首的情节，依法可以从轻或减轻处罚。 侦查机关于2007年3月接群众举报后，对上诉人展开调查，通过下村镇政府将上诉人找到反贪局谈话，上诉人就交待了挪用村小组29万余元的事实。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》[法释（1998）8号]第一条第（一）项规定，“自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但尚未受到讯问，未被采取措施时，主动、直接向公、检、法机关投案。”“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。”侦查机关于2007年4月19日才决定对上诉人立案侦查，而上诉人在未受到讯问、未被采取强制措施时，就主动地交待了自己的罪行，即主动交待在先，讯问和强制措施在后。因此，应当认定上诉人具有自首的情节。至于在规定的时间内未能凑足退赃款项，不影响自首的成立。 三、本案事实认定方面存在事实不清、证据不足之嫌。挪用资金罪即使勉强成立，本案也系情节轻微，且上诉人积极退赃、全部退赃未造成村民小组经济损失，具有酌情从轻处罚的情节。 1、2005年9月借10万元给黄照平周转，综合分析证人黄照平、左秋莲的证言和上诉人供述及辩解，结论为该笔借款是村小组班子成员集体同意。作为村小组班子成员的上诉人（组长）、副组长邓春得、村会计何华兵三人同时在场（交通宾馆），集体同意将10万元借给黄照平生产经营上周转，上诉人并未捞取任何好处，且事后邓春得、何华兵背着上诉人曾两次去黄照平处讨账追债。我认为该笔10万元的借款，系村小组与黄照平之间的民间借贷关系，不能定性为上诉人挪用，这10万元应从挪用总额中予以扣减。即使不扣减，因是村小组班子集体同意借出去的，也应减轻上诉人的罪责，且黄照平至今未还清该款，退赃却是上诉人一人垫付的。 2、所谓上诉人挪用195049.6元用于垫付沁园村工地材料款事实略有不清，证据略显不足。目前只有上诉人的供述和辩解，系孤证，而敖细金、胡锦华的证言都是事后听上诉人说的，均系传来证据。是否挪用19万余元用于沁园村工地，没有领款人、债权人的领条或证言等证据相印证。而据上诉人交待，沁园村工地由新钢付的工程款加之自己在银行贷的款足以支付拖欠的材料款，根本不需要挪用村小组资金。退一步说，上诉人即使于2006年11月、12月间挪用资金垫付沁园村工地材料款，也于2007年3月29日就归还了186200元，时间短也就3个月左右，相对长时间挪用的情形，情节轻微。 3、由于村委、村小组财务管理制度缺失，资金即土地补偿款是村委会直接打入上诉人名字的银行存折，形成了这种上级认可、村小组及群众公认的“公款私存”之病态管理模式，上诉人支配、使用自己存折上的资金具有合法性。存折上的资金实际上是村小组的资金，而法律上的所有权人又是上诉人，因为银行开户的名字是上诉人个人，难道支配、使用自己存折上的资金犯法吗？即使犯法，这种挪用、使用自己存折上的资金与利用特权纯职务之便相比，情节相对轻微，处罚上应区别对待。 综上所述，一审判决适用法律不当，导致定性不当（宜定挪用资金罪而非挪用公款罪），且量刑过重，恳请二审人民法院查明事实，公正裁判，对上诉人曾**予以从轻、减轻处罚，并建议适用缓刑。 以上辩护意见望合议庭予以充分的考虑并希望采纳。