审判长、审判员：

我们依法接受东莞市厚街镇xx经济合作社的委托，担任其代理人，参加xx经济合作社上诉东莞市xx实业有限公司土地转让纠纷一案的诉讼活动。

根据本案事实和有关法律、法规，代理律师提出如下几点代理意见，供合议庭参考：

一、上诉人与被上诉人所签订的《土地转让合同》无效，被上诉人应负主要责任。

上诉人与被上诉人是1998年7月5日签署的《土地转让合同》。所以，适用1998年12月29日重新公布施行的《中华人民共和国土地管理法》（下简称《土地法》）和1991年1月4日国务院发布实行的《中华人民共和国土地管理法实施条例》（下简称《土地法实施条例》）。

上述《土地法》第二条规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。

国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。”

上述国务院颁布的《土地法实施条例》第十八条明文规定：土地不得“非法转让”。土地转让的合法程序是：①建设单位持经批准的设计任务或初步设计方案等文件，向土地管理部门申请用地；②土地管理部门对建设用地申请进行审核，同意后，组织建设单位与被征地单位依法商定土地补偿、安置方案；③由县以上人民政府发给建设用地批准书；④建设项目竣工后，核发土地使用证。该《土地法实施条例》第二十九条也规定:“农村承包经营户、个体工商户从事非农业生产经营活动，应当利用原有宅基地；确需另外使用集体所有的土地的，必须持有关部门批准文件，向土地所在的村农民集体经济组织或者村民委员会或者乡（镇）农民集体经济组织提出用地申请，由村民代表会或者乡（镇）农民集体经济组织讨论通过，经乡（镇）人民政府审查同意后，由县级以上地方人民政府按照省、自治区、直辖市规定的批准权限批准。”这里也明确规定，确需使用集体土地者，“必须持有关部门批准文件，向土地所在的村农民集体组织”提出用地申请。

本案被上诉人直接与上诉人签土地转让合同，这已不符合法定程序。被上诉人不依法向土地管理部门申请建设用地，未持有国土部门的批准用地文件，也没有任何建厂的设计方案、图纸，而要上诉人先办好《土地使用证》，这显然是在规避法定程序；其目的，就在于逃避国家应征收的土地转让金。所以，本案《土地转让合同》无效，被上诉人应负主要过错责任。

二、双方签署的《土地转让合同》不能合法使用土地，责任完全在被上诉人。

上诉人与被上诉人签约的土地，在厚街镇人民政府1997—2010年的总体规划中，已规划作工业用地。这有镇政府监制的规划图纸，还有xx村委的证明为凭。

按照当时东莞市的政策规定，凡已规划为工业用地的集体土地，只要有具体的建设项目，就可立项；立项后，只要该项目适合在所转让土地上兴建，就可报建；报建后，办妥一应施工手续，建成后可发土地使用证。

但本案被告人一直未提供建设项目，所以无法立项；没立项就无法报建；没报建、无建设厂房，就不可能办出土地使用证。而2004年转让土地成功，就是承让人适时提供了建设项目所致。所以，本案土地不能合法使用的责任完全在被上诉人。

《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”省高院（2001）42号文《指导意见》中第21条明确指出：“当事人非法出让、转让、出租农村集体土地的合同确认无效后……受让方、承租方没有实际使用集体土地致使土地闲置的，土地闲置费的标准，如在出让、出租、转让时已被依法批准为建设用地或在起诉前已被依法批准为建设用地的，补偿标准可比照原合同约定的价款计算。”一审认定本案《土地转让合同》无效是正确的，但未确定本案最大损失是土地闲置费，则是不公正的。从1998年7月至2004年4月，上诉人的土地被闲置长达6年之久。上诉人的土地在转让前已被依法批准为建设用地，所以，闲置费的“补偿标准可比照原合同约定的价款计算。”原合同约定的价款由二部份组成：一是土地转让补偿款3.8万元×33亩＝125.4万元；二是土地管理费0.6元×660㎡×33亩×12月×6年＝940896元。本案实际损失最少也有940896元。减除被上诉人已给50万元，被上诉人仍应赔偿上诉人440896元。而原审判决反要上诉人承担被上诉人十几万元的银行利息损失，显失公正。

《合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”

原审既然已认定双方签订的《土地转让合同》无效，那未，无效的承诺未兑现，就不应承担法律责任，所以，办不出《土地使用证》，不存在合同过错。

再则，办不出《土地使用证》，完全是因为被上诉人没有提交任何批准使用土地的文件，连建厂房的设计方案都没有，根本无法向有关部门申请土地使用证所致。

因此，上诉人没有为被上诉人办出《土地使用证》，不存在合同过错责任。

综上所述，原审认定上诉人应单方承担合同无效的过错责任是显失公正的，不符合本案事实的，也是不合法的。为此，请求二审法院秉公执法，维持一审无效合同的正确认定，撤销原审要上诉人单方承担合同无效过错责任的错误判决，改以上诉人的实际损失627264元一被上诉人50万元损失为依据，作出公正裁决。

 

 

 

 

 

                                                                                               代理人：广东xx律师事务所

石远山律师

二00六年三月三日