上诉人（原审被告）：东莞市东城区房地产开发公司，住所地：东莞市东城区市政综合楼二楼。

法定代表人：钟朝佳，经理。

委托代理人：石远山，广东明冠律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东国泰国际旅行社有限公司，住所地：东莞市莞城新芬路66号。

法定代表人：李树基，董事长。

委托代理人：温旭，广东三环汇华律师事务所律师。

委托代理人：董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。

原审被告：东莞国泰大厦开发有限公司，住所地：东莞市附城区岗贝莞长路和莞龙路交界东侧。

法定代表人：张楚辉，董事长。

委托代理人：黄江明，广东明冠律师事务所律师。

委托代理人：袁英军，广东明冠律师事务所律师。

原审被告：东莞市东城正源商贸有限公司，住所地：东莞市东城岗贝路口罗沙路2号商铺。

法定代表人：邱耀光。

委托代理人：李皓，广东明冠律师事务所律师。

上诉人东莞市东城区房地产开发公司(以下简称东城房地产公司)因与被上诉人广东国泰国际旅行社有限公司(以下简称国泰旅行社)、原审被告东莞国泰大厦开发有限公司(以下简称国泰大厦开发公司)、原审被告东莞市东城正源商贸有限公司(以下简称正源公司)侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院(2005)东中法民四知初字第34号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：一、关于原、被告双方的主体基本情况。原告前身是东莞市国泰旅行社，该旅行社成立于1992年11月6日，经营范围主要是“国内旅游业务、汽车客运”等，东莞市国泰旅行社于1998年4月28日获得中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局第1171856号商标注册，该注册商标为竖排文字“国泰”及横排拼音“GUOTAI”的组合(以下称“国泰GUOTAI”)，核定服务项目为第39类，即观光旅游、旅行预定、旅行社等，注册有效期自1998年4月28日至2008年4月27日。2001年11月8日，经东莞市工商行政管理局核准，东莞市国泰旅行社变更名义为东莞市国泰国际旅行社有限公司，2002年4月19日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述“国泰GUOTAI”商标变更注册人名义为东莞市国泰国际旅行社有限公司。2003年6月10日，经东莞市工商行政管理局核准，东莞市国泰国际旅行社有限公司又变更名义为广东国泰国际旅行社有限公司即本案原告，同年1O月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述“国泰GUOTAI” 商标变更注册人名义为原告。

被告国泰大厦开发公司成立于1993年12月31日，企业类型为中外(港资)合作经营企业，投资股东为东莞市附城区房地产开发公司(即被告东城房地产公司前身)和香港光威国际有限公司，经营范围为兴建国泰大厦及其配套设施以及该大厦的物业管理，经营期限自1993年12月31日至2023年12月30日，企业法人营业执照有效期限自1999年3月10日至1999年9月9日。20OO年6月1日，国泰大厦开发公司向东莞市工商行政管理局出具检讨书，承认在营业执照过期后没有及时办理延期手续。经东莞市工商行政管理局证明，国泰大厦开发公司未参加2001年至2004年的年度年检，并于20O5年7月28日被东莞市工商行政管理局吊销营业执照。

被告东城房地产公司成立于1989年5月24日，属集体所有制企业，经营房地产开发。

被告正源公司成立于2002年8月13日，经营范围为国内商业贸易(不含国家专营专控)。

二、关于原告使用“国泰GUOTAI’’注册商标的情况及其商品服务的知名度情况。从1992年开始，原告国泰旅行社(包括其前身)在国内对其“国泰”商号作了持续的广告宣传，其宣传采用了参加或举办公益事业活动、组织球迷赴韩国为国家足球队助威活动、参加专题展览会、在电视及报刊杂志发布广告等各种形式。发布广告的新闻媒体包括东莞电视台、《东莞日报》、《广州日报》、《信息时报》、《南方日报》、《粤港信息日报》、《羊城晚报》、《南方都市报》。2003年1月，“国泰GUOTAI”商标被广东省工商局认定为广东省著名商标，有效期为三年。原告提供的证据显示，原告在经营期间，曾获多个国家级、省市级各类奖项或称号，其中包括国家旅游局颁发的“全国百强国内旅行社”、人民日报社市场信息中心认定原告列入“全国优秀消费者信得过单位光荣榜”、东莞市人民政府颁发的“重合同守信用企业”证书、东莞市消费者委员会颁发的“消费者满意企业”等等。

三、关于被告是否侵权的事实经查如下：1993年11月17日，东莞市对外经济委员会批复同意东城房地产公司与香港光威国际有限公司合作经营国泰大厦开发公司，批复主要内容如下：合作企业投资兴建  “国泰大厦”，项目选址在东莞市东城区岗贝莞长路入口和莞龙路交点东面，占地面积60O0平方米，总建筑面积40000平方米，项目总投资人民币60O0万元，其中由东城房地产公司提供项目的土地使用权，作价人民币1500万元，香港光威国际有限公司认缴出资人民币2820万元，大厦建成后按东城房地产公司占20％、香港光威国际有限公司占80％的比例进行权益分配。1993年11月8日，国泰大厦的开发用地经东莞市建设规划局审核并颁发建设用地规划许可证。其后投资方香港光威国际有限公司因资金困难，导致国泰大厦一直未能如期兴建。直至2002年12月3日，经东莞市城建规划局审核并颁发建设工程规划许可证，东城房地产公司重新启动国泰大厦的建设工程。正源公司承认在该大厦的建设过程中投入部分资金，并在国泰大厦相关的广告宣传单上以发展商名义标注。2O04年，国泰大厦建成。2004年11月4日，正源公司向东莞市地名委员会申报国泰大厦的命名并获同意。国泰大厦外墙竖排标贴“国泰大厦”四字，在另一面外墙接近楼顶较空旷显眼位置标贴“国泰”二字，该字体与原告“国泰GUOTAI”商标的排列方式及字型相似，在大厦底层外围，设置写有“国泰中心”的大型横幅广告牌，楼内亦设有“国泰中心管理处”及“国泰中心售楼处”。通过东莞电视台、东莞日报等传媒及传单广告形式，国泰大厦的销售情况十分理想，在2005年初即全部售出。

原告认为国泰大厦的名称与原告的注册商标造成相关公众的混淆误认，并为此提供了部分传媒的报道和原告客户的投诉信作为证据。其中包括《南方都市报》2005年7月1日东莞新闻版“想去此‘国泰’却到彼‘国泰’”、《新快报》2005年7月5日综合新闻版“一步之遥两个‘国泰’”等媒体报道，以及东莞市东升彩色印刷有限公司发给原告法定代表人的关于购买办公室的信函及投诉信等。为证明被告获利情况，原告提供东莞广播电视台广告经营部出具的关于被告从2004年至2005年5月期间为“国泰中心”和“国泰酒店”所作广告费用证明，共计人民币624920元。原告另提供一份委托合同及发票，以证明其为本案诉讼付出人民币5万元的合理费用。

三被告均主张“国泰”并非原告特有名称，为此提供从互联网下载的全国涉及“国泰”名称的十数家企业名单。

原审法院认为：本案纠纷的处理主要涉及以下三个问题：一、原告主张“国泰”是其享有权利的知名商品的特有名称是否成立，被告是否利用该名称的信誉实施不正当竞争行为。

根据本案证据显示，原告多年来在国内实现了较大的销售额，在旅行社市场内具有一定的占有率，凭其可靠的服务质量，受到消费者的青睐，并且“国泰GUOTAI”商标于2003年被评为广东省著名商标，2000年、2004年被国家旅游局评为“全国百强国内旅行社”，因此，“国泰GUOTAI”旅行社是在旅游业市场上具有一定知名度、并为相关公众所知悉的商品(以下所称商品均包括服务)，应确定为知名商品。由于原告的前身企业自1992年起开始使用“国泰”名称，并对其“国泰”字号作了持续且大量的广告宣传，使得“国泰”与其旅游服务融为一体，具有显著的区别性特征，并非为相关商品所通用，是该商品所特有，按照《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第2款关于“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢并非相关商品所通用，并具有显著的区别性特征”的规定， “国泰”文字应确认为原告知名商品的特有名称。暂勿论三被告在建造及宣传乃至销售“国泰大厦”的过程中所起作用如何，其明知在较接近区域内存在具有知名商品的国泰旅行社，而擅自在“国泰大厦”外墙以显眼位置张挂“国泰”二字作宣传使用，在大厦底层外围设置写有“国泰中心”的大型横幅广告牌，楼内亦设有“国泰中心管理处”及“国泰中心售楼处”以及在媒体对外以“国泰中心”名义宣传等，并且已经实际造成混淆误认，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)的规定，不论原告商品与被告商品种类是否相同或类似，被告的上述行为同样构成不正当竞争行为，应依法承担侵权责任。国泰大厦开发公司是“国泰大厦”的开发商，东城房地产公司是国泰大厦开发公司的股东，又是“国泰大厦”的直接建筑商，正源公司是“国泰大厦"的地名申报者，又是实际的投资方，在销售广告中亦以发展商名义对外宣传，三方对侵权行为起共同作用并因此而得益，在没有证据证明三被告因侵权所获利益的分配比例，亦无证据显示三被告在实施上述不正当竞争行为中所起作用的大小，本院依公平原则，判令三被告对其侵权行为承担共同责任。该民事责任包括停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失。鉴于原告有证据显示因被混淆误认而遭客户投诉导致其商誉受损，故原告要求三被告共同承担停止侵害、赔礼道歉的民事责任，原审法院予以支持。至于赔偿数额，原告举证证明为诉讼付出的律师费用为人民币5万元，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定的“因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”，应予支持。但原告无法举证证实因被告的侵权而造成的其他损失，也未能证明被告因侵权而获得的利益。在此情况下，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的意见(试行)》第52条的规定，可参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，结合侵权行为的性质、期间、情节等因素酌情在法定50万元以下确定被告因侵权行为对原告应承担的赔偿责任。原审法院考虑到国泰大厦的销售规模及宣传范围较大，持续侵权行为时间已逾两年，造成实际较大影响，并结合原告支付了人民币5万元的律师费用，依法确定被告因其侵权应赔偿原告合共人民币50万元。

二、被告是否侵犯原告的商标专用权问题。

原告主张权利的“国泰GUOTAI”注册商标核定服务项目为第39类，即观光旅游、旅行预定、旅行社等，被告的“国泰大厦”主要经营写字楼、商铺租售，两者在经营(服务)种类并不相同或相类似，不属于《中华人民共和国商标法》第五十二条规定的侵犯商标专用权行为的情形，故原告指控被告侵犯其注册商标专用权，原审法院不予支持。

三、被告是否侵犯原告的企业名称权问题。

从原告和被告的历史看，原告的前身东莞市国泰旅行社成立于1992年11月6日，后经两次变更名义为原告国泰旅行社。被告国泰大厦开发公司经广东省人民政府批准成立于1993年12月31日，并经国家工商行政管理局核准登记注册颁发企业法人营业执照，其企业名称业经东莞市工商行政管理局核准同意使用。比较原告“广东国泰国际旅行社有限公司”名称与被告“东莞国泰大厦开发有限公司”名称，虽然双方企业均位于东莞市辖区范围内，但两者的核准设立机关不同，经营范围亦不同，前者名称的字号为“国泰”，后者名称字号为“国泰大厦”，二者字号不尽相同，因此，不能认定二者企业名称基本相同。而且，尽管原告取得企业名称在先，被告国泰大厦开发公司取得企业名称在后，但国泰大厦开发公司的企业名称也系经过企业登记主管机关行政许可所得，在该名称被有关主管机关依法撤销前，也应当受到平等保护。再者，在被告国泰大厦开发公司取得企业名称之时，原告商品仍未知名，甚至还没有注册其“国泰GUOTAI” 商标，除非有充分证据证明被告存有明显故意，否则不能认定被告国泰大厦开发公司在登记注册其企业名称时存在主观恶意。综上，原告关于国泰大厦开发公司构成对原告企业名称权侵害的主张，原审法院不予支持。

依照上述法律及《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，判决如下：一、被告国泰大厦开发公司、东城房地产公司、正源公司自本判决生效之日起，立即停止在其开发的“国泰大厦”的外墙招牌广告上使用“国泰”文字。 二、被告国泰大厦开发公司、东城房地产公司、正源公司自本判决生效之日起一个月内在《东莞日报》、《南方都市报》上共同向原告国泰旅行社赔礼道歉(致歉内容须经本院核准)。  三、被告国泰大厦开发公司、东城房地产公司、正源公司自本判决生效之日起10日内，共同赔偿原告国泰旅行社经济损失人民币50万元。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费人民币15260元，由原告负担人民币326O元，三被告共同负担人民币12000元。

东城房地产公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、根据保护在先权原则，东莞国泰大厦开发有限公司的商号权（企业名称权）1993年取得，先于被上诉人国泰旅行社1998年取得的“国泰”商标权，根本不存在利用被上诉人的所谓“商誉”搭便车的问题，被上诉人的诉请应当被驳回。原判决没有在先权概念，直接认为构成不正当竞争，认定事实不清，适用法律不当。二、根据禁止混淆原则，东莞国泰大厦开发有限公司与被上诉人国泰旅行社属于不同行业、不同服务类别，不会产生混淆。原审认为两者“有联系”就认为会产生混淆，不符合逻辑。根据两《商标注册用商品和服务国际分类》及《类似商品和服务区分表》，被上诉人的“国泰”商标属于第39类(运输，商品包装和贮藏，旅行安排业)，与东莞国泰大厦开发有限公司的服务项目第36类(保险，金融，货币事务，不动产事务)完全是风马牛不相及。三、国泰大厦已申报为合法地名，依法取得地名权，上诉人合法

使用国泰大厦名称的行为均属合法，不受干涉。上诉人按照国务院《地名管理条例》的规定将1993年被核准名称的国泰大厦申报地名，其行为合法有效。被上诉人的“国泰”商标为服务类商标，其受法律核定的服务项目第39类运输，商品包装和贮藏，旅行安排业等，并不延及地名，且该商标尚未达到驰名商标，不能跨领域获得保护，故其无权要求上诉人停止合法使用国泰大厦名称的行为。四、原判决对被上诉人提交的唯一的混淆误认证据的真实性不进行认定，对上诉人的鉴定申请也不作出裁定，直接认为构成不正当竞争，认定事实显属不清。被上诉人提供的相关混淆误认证据明显系事后伪造，上诉人在一

审证据交换中就否定了它的真实性，并随后提出申请鉴定该证据的形

成时间，但原审法院未对此作出任何裁定书，就认定名称构成混淆。而是否构成名称混淆，使购买者产生误认是认定本案是否构成不正当竞争的关键点，原审法院未审查这个关键证据，做出错误判决在所难免。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，改判为驳回全部诉讼请求。

国泰旅行社答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明：根据中华人民共和国国家工商行政管理局企业申请变更登记注册书记载，经东莞市工商行政管理局核准：1995年11月22日东莞市寮步镇旅游公司变更为东莞市国泰旅行社，经营场所地址由东莞市寮步镇城西路变更为东莞市人民公园侧，法定代表人由刘锦怀变更为李树基，经济性质为集体，从业人数由8人变更为38人，注册资金由35万元变更为180万元，经营方式为服务、零售，经营范围主营三类旅游业务，兼营工艺美术品。2001年11月8日，经东莞市工商行政管理局核准，东莞市国泰旅行社变更名义为东莞市国泰国际旅行社有限公司， 2003年6月10日，经东莞市工商行政管理局核准，东莞市国泰国际旅行社有限公司又变更名义为本案被上诉人广东国泰国际旅行社有限公司。

原审法院查明的其他事实属实。另查明：广东国泰国际旅行社有限公司于2006年1月4日向东莞市中级人民法院起诉，请求：一、认定被告国泰大厦开发公司所用的字号是对原告知名商品特有名称的侵害，并且构成不正当竞争行为，判令其不得再使用“国泰”为其字号；二、认定三被告将“国泰”作为大厦名称使用的行为，构成对原告知名商品特有名称、商标专用权及企业名称的侵害，并且构成不正当竞争行为，并判令其不得再使用“国泰’’为其大厦名称；三、因三被告的不正当竞争行为和侵犯原告商标专用权行为，造成原告经济损失。请求判令三被告赔偿原告经济损失人民币100万元及与本案相关的调查取证费、诉讼代理费等共计人民币5万元；四、判令三被告在《东莞日报》、《南方都市报》上公开道歉，内容由法院审定；五、判令本案一切诉讼费用由三被告承担。

本院认为：本案是商标侵权及不正当竞争纠纷。关于本案被控行为是否构成侵犯商标权问题，原审法院认为国泰旅行社主张权利的“国泰GUOTAI”注册商标核定服务项目为第39类，即观光旅游、旅行预定、旅行社等，而“国泰大厦”主要经营写字楼、商铺租售，两者在经营(服务)种类并不相同或相类似，不属于《中华人民共和国商标法》第五十二条规定的侵犯商标专用权行为的情形，认为没有构成侵犯商标权。原审法院该认定是正确的，双方当事人对该问题均没有提出上诉，因此本院予以确认。

关于本案被控行为是否侵犯企业名称权问题。国泰大厦开发公司早在1993年11月17日就已经在东莞市对外经济委员会批复同意下成立，并使用“东莞市国泰大厦开发有限公司”的企业名称，其主要经营范围就是投资兴建“国泰大厦”及其配套设施以及本大厦的物业管理，“国泰大厦”的相关报建手续也早在1993年就已经开始，在这些报批手续中均已明确使用“国泰大厦”的名称，而国泰旅行社是在1995年11月22日才被东莞市工商行政管理局核准由东莞市寮步镇旅游公司更名而来，经营范围主要是观光旅游、旅行预定、旅行社等，双方当事人的企业名称权都是合法取得，而且经营范围不同，不存在侵犯企业名称权问题。

关于本案是否构成不正当竞争问题。首先，原审法院按照《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第2款关于“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢并非相关商品所通用，并具有显著的区别性特征”的规定，认为“国泰GUOTAI”旅行社是在旅游业市场上具有一定知名度、并为相关公众所知悉的商品(以下所称商品均包括服务)，应确定为知名商品，“国泰”文字应确认为原告知名商品的特有名称。并认为国泰大厦开发公司等侵犯了国泰旅行社知名商品特有的名称，构成不正当竞争。本院认为，《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第3款明确规定“本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外”，也就是说，当该商品名称已经注册为商标之后，就应当通过注册商标进行保护，不再通过知名商品特有的名称进行保护。国泰旅行社的“国泰”已经注册为商标，故不再通过知名商品特有的名称进行保护。其次，从本案双方当事人使用“国泰”的时间先后看，如前所述，国泰大厦开发公司早在1993年11月17日就已经在东莞市对外经济委员会批复同意下成立，并使用“东莞市国泰大厦开发有限公司”的企业名称，其主要经营范围就是投资兴建“国泰大厦”及其配套设施以及本大厦的物业管理，“国泰大厦”的相关报建手续也早在1993年就已经开始，在这些报批手续中均已明确使用“国泰大厦”的名称。而国泰旅行社是在1995年11月22日才被东莞市工商行政管理局核准由东莞市寮步镇旅游公司更名而来，国泰旅行社在第39类的第1171856号“国泰GUOTAI”商标则是1998年4月28日才获准注册。国泰大厦开发公司不论是企业名称中的字号还是“国泰大厦”的名称均早于国泰旅行社的字号以及商标，享有在先权。第三，从诚实信用的角度看，国泰大厦开发公司、东城房地产公司以及正源公司在建造、宣传以及销售“国泰大厦”的过程中既没有搭国泰旅行社商誉“便车”的主观故意，也没有这个必要，并没有违反诚实信用原则。由于双方当事人从事既不相同也不相近似的行业，双方在各自领域内合法使用“国泰”字号开展经营活动，公平竞争，不会使相关公众对其商品以及服务产生混淆。第四，从实际情况看，我国在不同的商品、服务类别上有不少不同的权利主体合法地注册了“国泰”商标或者企业字号，例如“国泰航空”、“国泰君安证券”、“国泰保险”等，有些消费者对各个权利主体之间是否存在某种联系会产生联想，亦属正常现象，但由于各自经营范围、注册区域等不同，故不能因此就认定它们构成不正当竞争。上诉人认为其行为不构成不正当竞争的理由成立，本院应予采纳。

综上所述，原审认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国商标法》第五十一条、《企业名称登记管理规定》第三条、第二十条规定，判决如下：

一、撤销广东省东莞市中级人民法院（2005）东中法民四知初字第34号民事判决。

二、驳回广东国泰国际旅行社有限公司的诉讼请求。

本案一、二审诉讼费人民币共计30520元，由广东国泰国际旅行社有限公司负担。东莞市东城区房地产开发公司向本院预交15260元，本院不再清退，由广东国泰国际旅行社有限公司在本判决生效之日起10日内迳付给东莞市东城区房地产开发公司。

本判决为终审判决。