广东xx律师事务所接受上诉人佛山市xx有限公司（以下简称“泓晋公司”）的委托，指派我所律师担任其与被上诉人安徽xx有限公司（以下简称“顶能公司”）承揽合同纠纷一案【案号：（2016）粤06民终第2883号】的诉讼代理人。经过参加开庭审理，代理人根据事实和法律，发表如下代理意见：

 

鉴于双方在《合同条款》第四条明确约定了验收机制：足以表明顶能公司系在2013年9月22日对已安装调试的涉案机器验收合格后，才依照合同约定支付总额60%价款（共计78万元人民币）予泓晋公司，由此获得提货权利的，以上事实符合一般商业及行业付款及交货规则，应依法予以认定。

假设如顶能公司代理人在庭审中所述称，“未派人到现场对整机安装、调试、运行情况进行验收，仅系对产品配件外观分别确认后即支付78万货款”的说法，明显不符合一般商业操作习惯，同时存在严重的逻辑矛盾：试问一句，若未派人到现场何以对产品外观进行确认？顶能公司自双方签订《合同书》到支付首期设计款30万已拖延近2个月（2013.5.8-2013.7.1），而这次支付78万货款时却仅仅通过对产品外观的确认即草率付款？由此可见，顶能公司在庭审上的反常言论足以推定其恶意回避涉案机器系经验收合格产品的事实。

泓晋公司提供的《情况说明》已如实反映以下事实：“涉案机器托运至顶能场地后，经安装及调试后运行顺畅，用原配方已可生产出合格产品。但顶能公司为牟取利益最大化，擅自改变产品设计中的工艺配方，以100元每桶的奶油代替原300元每桶的奶油进行工艺生产，且顶能公司场地未采取全封闭设计，无法保障温度、湿度的稳定性，最终造成后续产品生产的不确定性。”

综上可见，泓晋公司的机器在使用原工艺配方（300元每桶奶油等工艺）时已可生产出合格产品，足以证实涉案机器运行顺畅，质量合格；另一方面，顶能公司无视产品工艺配方对产品最终成型效果的影响，擅自改变原工艺配方的同时未保障生产环境的达标，其理应对此承担不利后果。

本案中，顶能公司曾以恶意起诉、冻结公司账户、故意散播谣言等手段迫使泓晋公司在未实际取得8万元改造款项的情况下对涉案机器进行整改。当泓晋公司于2014年10月底完成机器整改工作后，第一时间通知顶能公司对机器进行验收，顶能公司却一直以各种理由予以推脱；泓晋公司限于自身生产经营所需，工作人员无法长期滞留安徽，同时亦为保留机器已可正常运转的相关证据，故特于2014年11月18日付费2万余元邀请公证人员前往安徽顶能场地进行设备运行及测试公证，顶能公司获悉后并未提出任何关于涂油机及设备运行稳定性的异议；而从公证视频清晰反映出案涉机器运行顺畅，所生产的产品符合双方合同约定，泓晋公司已完成整改义务。

 

泓晋公司耗时逾3个月、集全厂员工之力共同设计、研发、制造、调试涉案机器，涉案机器交付顶能公司时已经验收合格，不存在任何质量瑕疵。

泓晋公司本着维护交易安全、保障双方利益的原则，在顶能公司尚未支付8万元改造款前，派员前往顶能公司对涉案机器的部分零部件进行有效维修及改造，系泓晋公司积极履行合同的表现。

因涂油机属《补充协议》明确约定的可更换设备，泓晋公司在2015年7月1日提取改造款后，已于2015年7月3日成功解决鉴定报告中反映的涂油机问题，即泓晋公司已在合理期限内完成整改工作。

 

另，《补充协议》虽表明机械在调试过程中不能达到合同标准，且亦未明确责任由谁的原因产生的。同时结合《补充协议》条款可知，顶能公司提出新的技术调整方案【该技术调整不属于合同条款第八条约定的“出现问题供方负责改造”的情况，而系《合同条款》第13条违约责任中“需方变更方案，供方提供的货物已制成成品或半成品时，需方应偿付供方由此引起的全部损失”约定的体现】，而且承担其中一半费用，足以说明涉案设备系属于具有一定风险性，且处于不断试验调试复杂的委托开发设备，泓晋公司需多次根据顶能公司的技术方案进行调整、重新调试才能达到合同约定的标准，否则顶能公司根本无需承担8万元整改费用。

 

在2014年11月7日，即本案一审开庭前，顶能公司在未经泓晋公司允许的情况下，私自对涉案机器零部件进行过拆毁，则涉案机器已非泓晋公司交予顶能公司的设备，应自始认定不具备鉴定基础，鉴定结论因无法体现造成设备破坏的真实原因而不具有客观性与真实性；同时证实顶能公司在日常管理中始终未尽合理注意义务，存在擅自拆卸机器的行为，是致使机器无法顺利运转的重要原因，正因顶能公司自身存在严重过错，其解除合同的主张不应得到支持。

另，根据庭后提交的参考资料显示，顶能公司网站中“企业诚信档案”、“企业黄页”、“公司简介”中均明确标注“公司目前装有1000型饼干无菌生产线、瑞士卷生产线、千层酥夹心生产线各一条。公司主要生产饼干、膨化食品、瑞士卷、等各类休闲食品，年产量近万吨”字样，足以证实其一顶能公司已自认涉案千层酥夹心饼机器是合格产品，其二顶能公司曾经或至今仍利用涉案机器进行商业化生产，其三顶能公司在未经泓晋公司允许的情况下，利用千层酥夹心饼机器作为公司宣传主要素材，以此获取商业机会及公众关注等不正当利益。

 

二审证据GB 7100-2015 食品安全国家标准（饼干）权威释明了原料、生产工艺对饼干类产品成型、色泽、气味、滋味、状态的影响，证实了产品工艺配方（包括面粉的筋度、灰度、水和面粉的混合比例、油脂的溶点）最终影响产品成型效果（即合同目的实现）。

    

一审相关证据足以反映生产工艺参数（现场封闭度、温度、湿度）对产品成型效果有重大影响，具体而言：泓晋公司已在《关于设备调试原料事宜》明确生产条件为恒温16-18摄氏度，证明温度对产品存在不可忽视的影响；鉴定报告第9页表明，鉴定过程现场温度记录的温度始终为恒温14度，与16-18度产品最佳温度存在明显差异，且自始并未记录温度的变化过程；现场环境湿度是66%，与鉴定报告第13页中反映的最佳环境湿度介乎75%-80%存在明显差异，且鉴定全程生产环境为不达标的半封闭状态，故饼胚成品质量无从保证；同时，《产品说明书》亦明确说明机器设备需要一定的环境要求才能正常使用，而顶能公司一直不予配合解决涉案的生产环境问题，是合同目的无法实现的另一直接原因。

 

从顶能公司原审提供的2013年9月22日付款凭证可知，顶能公司系在2013年9月22日对调试后的涉案机器验收合格后，才向泓晋公司支付总额60%价款（共计78万元人民币）并获得提货权利的，结合《合同条款》第四条约定以卖方上门提货的方式完成交付可知，顶能公司实际于2015年9月22日获取案涉机械的处置权利。

因此，若涉案机器存在质量问题的话，顶能公司应根据《合同条款》第八条约定，在调试日起一个月内提出书面异议，但截至至2015年10月22日，顶能公司并未举证证明其就机器质量问题向泓晋公司提出书面异议，应视为合同已履约完毕，泓晋公司交付顶能公司的设备系合格产品，顶能公司不具有解除合同的权利。

 

《补充协议》签订于2013年11月14日，其第8条已明确约定“甲方将所承担费用汇到乙方账户”才开始技术改造;，而顶能公司在机器未付款改造的情况下，先于2014年4月21日在安徽宿松县法院起诉，其后在《补充协议》签订大半年后的2014年7月4日才将改造货款支付至泓晋公司已冻结账户,即顶能公司事实上并未完成《补充协议》约定的付款义务；而泓晋公司实际取得《补充协议》中约定的改造款是在一年后的2015年7月1日，由此可见，顶能公司拖延付款行为严重阻碍涉案机器的改造工作开展，而根据合同法第66条的规定，泓晋公司对涉案机器的改造义务始于2015年7月1日，在此之前泓晋公司拥有先履行抗辩权，后因取款之时案件已进入审理阶段，顶能公司并未配合泓晋公司的改造工作开展，根据民法诚实信用原则和公平原则，延迟改造造成的不利后果应由顶能公司独立承担。

 

在2015年4月8日鉴定时，查验前3号门封条被破坏，顶能公司在鉴定前对机械存在破坏行为，致使鉴定结果无法反映机械运转良好的客观事实。

 

     综上以上（一）-（六）观点可见，鉴于顶能公司存在私自拆卸、破坏、使用机器、其提供的机械制造方案不成熟、不配合提供工艺配方、合格场所、未在质量异议期内提书面异议、恶意拖延支付改造款、在具备更换条件时仍拒绝配合机器改造及维修等行为，以上客观行为均直观反映顶能公司具有阻却合同目的实现及鉴定成功进行的主观恶意，其理应就此承担不利后果。

 

 

双方《合同条款》第八条明确约定纠纷解决机制仅限为改造及换货，故双方均无约定的合同解除权。同时根据《中华人民共和国》合同法中第268条的规定，顶公司能作为定作人虽可随时解除承揽合同，但造成承揽人损失的，应承担赔偿责任。鉴于机械设备已制造完成，泓晋公司已花费大量人力物力成本，故若顶能公司擅自主张解除合同的行为，即违背民法意思自治原则，亦造成作为承揽方泓晋公司的重大经济损失，其主张于法于理无据。

    即便退一万步讲，即便涉案机器不符合标准的，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定可见，根据特殊法优于一般法的原则，有关承揽合同的法律规定充分体现当承揽产品已制造完成后，因承揽方投入巨大，为避免影响交易安全及造成显失公平的结果，法律倾向保护承揽方权益的立法精神，因此承揽合同不适用合同法第94条关于解除合同的一般规定。

    综上所述，泓晋公司恳请贵院综合本代理词中第一—第五部分观点综合评断，依法公正判决，望判如所请。

上诉人：佛山市xx有限公司     

2016年7月3日