申诉人(一审被告、二审上诉人): xx地产发展有限公司（下称泰安公司）

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申诉人（一审被告）                  : 

(下称樟木头房地产总公司)

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被申诉人（一审原告、二审被告上诉人）: 

（下称广东七建公司）

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法定代表人                                : 谭振威                  职务: 

 

申诉再审请求：

申诉人与被申诉人因建筑工程承包合同纠纷一案， 不服广东省东莞市中级人民法院（1999）东中法经初字第150号民事判决、广东省高级人民法院（2001）粤高法经二终字第70号民事判决及该院（2002）粤高法审监民申字第1646号驳回再审申请通知书； 特提起申诉、再审请求， 请求最高人民法院以事实为根据， 以法律为准绳， 依法再审撤销原一、二审判决及再审驳回通知书， 作出公正裁判， 以维护申诉人的合法权利和法律尊严。

 

事实与理由：

一、     申诉人与被申诉人签订的《东莞市建筑安装工程承包专用合同书》     (下称合同) 依法应认定为无效合同。一、二审认定为有效，显属错误。

1、       1996年3月6日， 李xx借广东七建公司名义与申诉人签订《东莞市建筑安装工程承包专用合同书》。  合同约定申诉人将其投资开发的泰安城商住中心第一期B、C两座楼工程发包给广东七建公司。  工程开工后申诉人按期支付工程款给李上海， 李上海出具加盖有【广东省第七建筑工程公司驻莞联络处】或【广东省第七建筑工程公司驻莞联络处财务专用章】字样的圆形和方形印章的收据， 并在广东省第七建筑工程公司驻莞联络处已被注销的情况下， 继续出具加盖有【广东省第七建筑工程公司驻莞联络处】印章的收据。   李上海在收到申诉人1458万元工程款后,  申诉人多次要求广东七建公司和李xx开具正式税务发票, 均被拒绝。  这说明不是广东七建公司在收款而是李xx个人收款,  还证明广东七建公司未建立此项工程帐目。

2、       1997年6月19日李xx以樟木头建筑工程公司的名义与港中御景发展有限公司签订了《建筑安装工程承包合同书》， 承建樟木头御景花园第三期住宅建筑工程。  1997年11月3日， 李xx以樟木头御景花园榈苑工程项目经理的名义， 再次挂靠于樟木头建筑工程公司210施工队， 以该公司的名义与港中御景发展有限公司签订了《工程施工合同书》,  承建樟木头御景花园棕榈苑第一至三层五座住宅建筑工程。  而在签约及施工的同时， 李xx又是被申诉人驻申诉人工地的最高负责人并全面负责泰安城的施工。  很显然， 李xx是个人在承包工程， 为了中标而分别挂靠于被申诉人及樟木头建筑工程公司。

3、       二审庭审期间， 申诉人质问李xx是否是包工头？  李xx拒绝回答。 事实上,  李xx在东莞市樟木头一带是一位有名的包工头， 这是众人皆知的事实。

4、       泰安城工地防火门购销合同 (由李景添与深圳蓝盾消防器材厂签订) 的签订人及工程款的结算人分别为李xx (李xx的共同施工人)和李xx,  并非被申诉人。

以上事实足以证明李xx是以个人名义挂靠广东七建公司和有关有建筑资质的企业进行工程投标和承包。  根据《中华人民共和国建筑法》及 广东省高级人民法院粤高法 【2000】 31号《关于审理建设工程全同纠纷案件的暂行意见》的规定， 申诉人与被申诉人签订的《合同》实属无效合同。  一、二审判决认定为有效合同，显属错误。

 

二、     申诉人已按期支付工程进度款， 没有拖欠工程款， 没有任何违约行为, 反而是被申诉人有违约行为。

1、       地基挡土桩设计是102根， 而被申诉人至今仅完成并验收只41根，仍差61根。

《补充协议》第一、1条规定: [本工程 ±0.00以下基础、地下室、挡土桩系由乙方施工， 待B、C ±0.00 以下完成验收合格后支付上述工程款的33 %。  在施工期内由于乙方原因造成延期， ±0.00 以下的工程結算日期順延。]。  這裡很明確, 只有在泰安城B、C ±0.00 以下基础、地下室、挡土桩全部完成验收合格后， 双方才进行结算， 申诉人才有义务支付该部分工程款的33 %。

本案中， 泰安城B座基础工程验收时间为96年11月28日，地下室外墙防水层抹灰， 验收并隐蔽时间97年1月20日； C座基础工程交工验收时间为96年11月30日， 地下室外墙防水层抹灰， 验收并隐蔽时间为96年12月31日。  B、C座地基挡土桩设计是102根， 而被申诉人至今仅完成并验收隐蔽的有41根， 仍差61根挡土桩没有做。  因此， 被申诉人没有完成泰安城B、C ±0.00以下基础、地下室、挡土桩工程， 是没有权利收取该部分工程款的， 申诉人不应支付该部分工程款。  但, 一、二、审 确错误的判决由申诉人支付这部分工程款。

2、       泰安城B座月进度款， 申诉人都已按合同约定予以支付。

《补充协议》第一、2条规定: [工程施工出 ±0.00 以后的每个月底乙方应提前10天编制本月进度款结算报甲方， 经甲方审核后在月底前支付给乙方不少于进度款的70%。]。  可见，泰安城B、C施工出 ±0.00后， 被申诉人应每月编制进度款表报申诉人， 经申诉人审核后10天内支付被申诉人进度款的70%。

一审庭审中被申诉人提交进度款表与申诉人支付进度款情况比较可知， 申诉人已足额支付了月进度款， 而且有超额支付的情形， 最多时一个月超额支付330万元。  99年后， 被申诉人不再提供月进度款表， 申诉人即自然不再支付月进度款。  因此， 申诉人完全遵守双方《合同》约定支付工程进度款。

3、       由于C楼未完工， 在双方未进行结算的情况下， 申诉人不存在拖欠工程结算款问题。

《补充协议》一、3规定：[工程余款在办完竣工验收手续， 决算完成后一个月内支付。]。  C楼尚未完工， 何来之竣工验收？  双方如何结算？  所以， 由于被申诉人有61条挡土桩未完成，仍没有达到 [ B、C ±0.00以下完成验收合格后支付上述工程款33%。] 之条件， 故申诉人无需支付 ±0.00以下工程款, 其申诉人已按时超额支付月进度款。  另一方面， 被申诉人承包工程 B、C 楼未完成， 仍没有进行最后审核结算， 也不存在拖欠工程款的事实。

所以， 申诉人已完全履行了自己的付款义务， 不存在有任何拖欠工程款的事实， 没有任何违约行为， 被申诉人的诉讼请求是无根据的。  人民法院本应裁定驳回被申诉人（原告）的诉讼请求， 但令人疑惑的是法官并未能依法审案。

 

 

 

三、     被申诉人有严重违约行为， B座楼工期拖延一年七个月， 造成申诉人严重经济损失。

《工程施工合同书》签订于1996年3月6日， 合同书第三条约定：[ B 座楼按520日历天准时完成， C座楼的工期视甲方售楼情况另行决定。]。  东莞市建设委员会对本案所涉工程颁发施工执照上明确注明：「开工时间是96年4月25日，竣工时间为97年6月1 日。」。

泰安城 B、C座图纸会审时间为96年3月15日， 而被申诉人正式开工时间为96年5月25日， 泰安城B座竣工验收时间是98年12月31日， 实际工期超过950天， 被申诉人推迟一年七个月完成B座楼， 依双方《工程施工合同书》规定:[每延迟一天， 被申诉人应罚款3000元。] 。

由于被申诉人施工泰安城B 座缓慢， 延期一年七个月时间交楼，致使申诉人销售计划被打破。  众多买主支付定金后， 纷纷解除购房合同， 要求泰安公司（申诉人）承担违约责任。  B楼的延迟交付严重影响到了泰安公司信誉， 最终造成泰安城B楼滞销， 也使C座楼工程至今不能继续施工。

 

四、     被申诉人已完成的工程质量严重不合格。

被申诉人在建设工程投标报价表第4页说明中注: [竣工质量等级按国家现行验评优良标准。]。  这是被申诉人投标时对工程质量作出的承诺, 但被申诉人完成的泰安城B楼工程, 不仅没有达到优良标准， 甚至连合格都评不上， 主要存在下列问题：

1、       泰安城B座地下室、墙体、板面等多处出现裂缝， 经设计院分析， 地基承载力可满足要求， 倾斜也在允许范围内， 地基梁与底板配筋抗弯与抗剪均可满足设计要求。  专家认为：「裂缝的出现是因为框架填充墙砂浆强度及饱满不足， 是工程施工质量不合格所致。」。

2、       泰安城业主在进住后即发现更多的工程质量问题： 地板及天花线爆裂、墙身渗水、大门和房门的门框爆裂、浴室砖有裂缝、浴缸出水管道被封死、窗台渗水、窗边的木板都发霉等。

《工程施工合同书》第四条（二）、5点规定：[凡已验收合格并交付使用的工程，保修期一年。  在保修期内， 如确系质量问题， 乙方应负责免费返工修理。]。  但被申诉人在B座楼保修期内对申诉人多次要求维修的通知（如窗台渗水、地下室漏水、地板爆裂等）， 总不派人维修。  无奈之下， 申诉人只好自己请施工队、水电、木工予以修理， 造成申诉人经济上重大损失, 被申诉人应赔偿申诉人为此支付的费用。

 

五、     一审法院所委托的工程结算机构无主体资格，其出具的结算书不能作为调解、判决处理工程造价纠纷的依据。

1、       根据1998年7月1日实施的 《广东省建设工程等价管理规定》（第40号令）第三条及第十八条的规定：「省、市、县建设行政主管部门负责本辖区的造价管理工作， 具体业务由各级工程造价主管机构负责。  经造价机构审核的工程结算或作为调解、处理工程造价纠纷依据。」。

2、       东莞市建委东建字（1998）037号文《关于贯彻执行省人民政府第40号令加强我市建设工程造价管理工作的通知》（附证据）明确规定：「市建设工程造价管理站是市建委负责全市建设工程造价管理、工程预算、造价纠纷仲裁的具体业务主管机构。」。  该通知第三条明文规定：「我市（含镇区、管理区）所有国有或集体（含自筹资金或中外合资）的竣工工程结算， 必须经市建设工程造价管理站审核后方可作为工程结算和调解、处理工程造价纠纷的依据。  未经市建设工程管理站审核的工程结算无效。」。

3、       东莞市建委下属的东莞市建设工程造价管理站在接受申诉人及樟木头房地产总公司的咨询答复时, 于2001年9月18日出具正式答复函（附证据）:「东莞市建行中介部是造价咨询服务单位，可接工程预结算任务， 但如属国有或集体投资的工程结算， 必须经我站审核后才可作为处理调解工程造价纠纷的依据。」。  另根据东莞市建委东建字（1998）037号文:「集体投资包含自筹资金及中外合资。」。

依照上述文件及有关答复的精神， 东莞市建行是中介服务部是造价咨询服务机构而非直接的造价机构， 故其所出具的该工程的鉴定报告不能作为处理工程造价纠纷的依据。  原一、二审均以东莞市建行中介服务部作出的鉴定报告为判决依据显然是错误的。

4、       东莞市建行中介服务部对此工程结算的鉴定报告结算原则有重大错误， 违反了双方当事人的约定及广东省高院的有关规定，该报告的结论明显对申诉人一方不公。

在鉴定报告的编制说明中， 其编制原则涉及到材差调整、零星工程一类企业计费、计算包干费及鉴定报告中计算械费调整、人工差价及配套费等， 所有这些原则违背了双方当事人投标及合同中关于大包干（包工、包料、包工期）及按三级企业计费， 下浮7.5%进行结算的约定， 违背了广东省高粤高法（2002）31号《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第27条的规定。

5、       東莞市建行中介服务部出具的鉴定报告， 明显的存在许多技术性错误（附证据《鉴定报告在编制时的错误说明》）。

以上事实， 说明法院以没有造价审核主体资格的东莞市建行中介服务部出具的鉴定原则是错误的、实际结算不仅有误。  且未经造价主管部门审核的《工程结算书》（即鉴定报告）为判案依据， 显然会导致判决的错误。

 

六、     一、二审判决认定主要事实不清， 判决依据有严重错误。  建行东莞分行中介服务部的结算报告书存在多处错误。

1、       结算报告书多计一层楼层的造价。

申诉人与被申诉人所签合同约定B座楼层结构为地下一层、地上二十二层， 实际上的工程量与合同一致的， 不存在加高一层的说辞。  《结算报告》却不顾客观事实, 将楼层多计一层， 结算结果对申诉人明显不公正。

2、       违背申诉人意志， 擅自提高企业级别。

申诉人与被申诉人在合同中约定, 全部工程的计费标准均以三级企业为准， 但结算报告书却将零星工程的收费标准由三级企业提高为一级企业， 以一级企业的标准结算。  这与双方的约定不一致，对申诉人不具有法律上的约束力。

3、       1.5% 的工程预算包干费决算不当。

据东莞巿建设委员会（1996）009号文件规定的精神， 该项内容属自由协商的范围， 法律、法规及有关文件对预算包干费的收取无强制性规定， 签定合同时双方对此也无约定，即本工程不存在支付预算包干费的问题。  结算报告在双方无协商的情况下将此费用列入工程造价， 属越权结算。  在无原告起诉的情况下， 一审作出了没有诉的判决， 显然与我国民事诉讼法的有关规定相违背。

4、       12 % 木门木地板分包配合费无事实根据。

结算报告书仅凭一张不具备法定形式的通知单就将12% 的分包配合费予以认可， 实属不当。  申诉人与被申诉人在承包合同的第十条第四项明确规定: [本合同未尽事宜由双方进行协商，以补充协议的形式解决。] 。  就是说， 凡与合同变更有关的内容都要经双方协商, 一致并以补充协议的方式确定最终的效力。  而被申诉人所提供的通知单既未盖申诉人公司公章也无公司法定代表人签名， 只有工程部的一章， 这根本就不符合双方协议的约定， 而且与申诉人在法庭上所作的有工程師 「仰」 的签名的陈述不一致， 证明完全是被申诉人伪造的。  一、二审期间申诉人均要求对一张不具有法定形式的通知单作文检鉴定， 但是为何法官们均不理睬， 而以此假《通知》为证据判决申诉人支付12% 木门地板分包配合费。

5、       档土桩工程款结算有误，报告书多算出了444,604.90元， 实际应893,941元。

一审庭审调查查明， 被申诉人所具有检验合格证的档土桩只有41根， 按102根档土桩工程实际总包干价2,223,759.20元计（原包干为2,404,064元， 下浮7.5% 后包干价为2,223,759.20元）， 每根档土桩实际为21,801元， 41根则合工程款为893,841元。  但结算报告书却为1,338,445.38元， 多算出了444,604.90元。  不仅如此，由于被申诉人未能按约定依质依量完成档土工程， 导致B座房屋建筑及C座地下室出现裂纹， 严重影响到整体工程的质量及住户的安全。  至于被申诉人另已施工完成的19根档土桩， 因无验收合格手续， 不能交付使用， 故不存在支付该批工程款的问题。

6、       B、C座大型土方工程多算出了280,865.77元， 实际价为672,298.30元。

双方约定的包干价为726,809元。  按7.5% 下浮， 则实际为672,298.30元， 结算书确定为953,164.10元， 比合同约定的数额高了280,865.80元。

7、       C座地下室工程费未经验收合格不应进行结算。

通过现场观察， C座地下室顶板已出现贯通性施工裂缝多达八处以上， 最长达11米多， 已出现严重渗水现象。  鉴于上述问题，申诉人于2000年7月7日已发函被申诉人。  依据建筑法的有关规定：「该工程是无法通过工程竣工验收的。」, 对存在如此重大质量问题近乎废弃的工程，申诉人不应与被申诉人进行工程结算。」。

8、       B座土建工程应为12,133,582.50元， 结算书多出931,652.20元。

根据该结算书《泰安城商住中心第一期工程》（附表）第8项可推算出木门木地板的工程造价（包含在土建包干费中）为1,497,480.50元， 按7.5% 下浮即为1,385,169元； 按7.5% 下浮的比例可知B座土建工程包干价为13,518,751.51元， 但木门木地板工程被申诉人并未施工。  因此， B座土建工程包干价应减除1,385,169元， 但结算书只减除591,496.20元， 两者相差793,672.80元。  因此， B座土建工程实际包干价应为12,133,582.50元， 结算书多出了931,652.20元。

9、       零星增加工程990,548.58元的签证不符合合同约定的手续。

增加的工程有否实施， 是否合格？  一、二审过程中被申诉人未提出证据， 故此， 法院对此项的判决无事实依据。

10、     结算书其他多計款項。

i)   B座土建工程及C座地下工程中的机械费调整不是双方当事人的约定， 应从这二项工程结算数中减除569,010.58元。

ii)  结算书对被申诉人应做到而未做的工程款项亦计算在结算书中， 该数额应从结算书中扣除256,750万元。

iii)  水电工程款多计了309,542.77元， 错误之处在于计入了3% 的包干费（55,064.92元）， 双方工程师对该工程结算（结算数为1,506,273.43元）， 结算报告计该工程款为1,815,816.20元， 比实际数多出了254,477.85元。

可见建行中介服务部的结算报告书存在多处严重错误， 其原因在于它抛开了双方当事人之间《合同》关于大包干（包干、包料、包工期）的约定， 强行将政府有关部门（允计当事人协商）的规定， 未经双方协商便强加于申诉人， 这是违背申诉人意志的， 是不合法的。

因此，该结算报告不能作为定案的主要依据， 而作为定案依据的证据必须是确定无误的。  否则， 依错误的鉴定所作的判决也必定是错误的。 虽然一、 二审法院已指出结算书的一部分错误， 却仍将其作为判决的依据, 有失法律的严肃性, 亦严重损害了申诉人的合法权益。

 

七、     本案不存在支付工程造价利息的问题 及 其他於 一、二审判决錯认的誤點。

1、       被申诉人在诉状中未请求支付违约金， 但一审判决却按最高法院规定的延期付款的违约金额作为被申诉人请求的利息是错误的。

被申诉人于一九九六年二月七日向申诉人提交的工程投标报价表中， 在《其它说明》栏第3项约定:[ 若因故迟延支付工程进度款时，不计利息。] 。  客观事实是， 申诉人不仅不存在迟延支付进度款的问题， 而且在B座竣工后， 申诉人曾主动去函催促被申诉人进行结算。  因此，被申诉人要求支付利息的请求应予驳回。  一审判决关于申诉人应于1999年6月16日起支付利息每日万分之四计， 二审判决却认为：「不论是表述为违约金还是利息其数额不超过50万元。」， 都是无事实依据亦无法律依据的。

2、       应予扣除的60多万元瓷砖款未予扣除。

本案在一审庭审过程中即已查明：「被申诉人确实收到申诉人一定数量的瓷砖， 存在争议的只是瓷砖的价钱问题。」。  而一审判决却认为申诉人不能证明所供应瓷砖的价钱而对该款不予认定。  申诉人认为， 即然双方对收到瓷砖的事实无异议， 被申诉人仅对价钱有异议， 则应由被申诉人提供证据证明， 不应由申诉人承担举证不能败诉风险。

3、       《合同》约定预留工程总造价1% 的维修金未预留。

B座楼工程虽然经验收为合格工程， 但并不能因此而否认其存在的质量缺陷。  庭审中， 申诉人提交了在保修期的大量关于工程质量不合格的照片和购房客户写给申诉人要求维修房屋的信件等证据材料， 申诉人为此也曾多次要求被申诉人进行维修， 被申诉人均不予理睬。  申诉人为只得自行维修， 花费了大量的人力、物力和财力， 这些维修费用应从工程造价中扣除。  依合同约定应预留工程总造价1%的款项。  但一、二审法院认为， 保修期已过， 不予扣除，实属不当。

 

事实总结:

综上所述， 申诉人与被申诉人答订的 《合同》实际上是李上海挂靠被申诉人进行投标和承包的， 该承包合同依法无效， 在进行工程造价结算时应按非等级建筑资质及利润不予支持的原则进行计算。  为了更好的保护申诉人的合法权益， 恳请最高人民法院法官依法确认申诉人与被申诉人签订的《合同书》无效。  确认东莞市建行中介服务部出具的《工程结算书》无效。  依有关规定重新委托相关应机构对工程造价重新进行鉴定, 以便依法作出公正的判决。

   此致

最高人民法院      

申诉人                 ：  xx地产发展有限公司

 

法定人代表   ：                         （公章及签字）

 

申诉人                 ：东莞xx房地主开发有限公司

 

法定代表人   ：                  （公章及签字）

2003年8月 18 日