上诉人：东莞市xx花园开发有限公司

法定代表人：，董事长。

被上诉人：陈xx，男，汉族，一九六七年十月二十四日出生，香港人

被上诉人：刘x，女，汉族，一九七七年十月十五日出生，江西瑞昌市人

请求事项：

1、请求法院撤消（2004）东法民一初第5023号民事判决书第二项判决；依法驳回被上诉人要求退还装修款208059.70元的一审诉讼请求。

2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：

上诉人与被上诉人陈xx、刘x因商品房买卖纠纷一案，不服东莞市人民法院（2004）东法民一初字第5023号民事判决书，提出上诉。

一、一审判决退还被上诉人所谓装修款项，没有事实和法律根据。

被上诉人一审诉请：1、退还已付的购房款188600元，及装修款268059.70元，两项合计396659.70元；2、判令赔偿损失17613.35元，并提交了2002年7月8日公证的协议书等作为证据，协议书中，明确约定如未能办理好银行按揭手续，则甲方（即上诉人）退还乙方（被上诉人）已付的款项及装修款。通知亦同意退还我们（即被上诉人）的首期购房及装修款。一审判决书第二项也判决退还装修款208059.70元。但是，上诉人至今并收取或收到被上诉方公文装修款项，用什么退还？

其一，2002年8月15日公证的协议中，退还装修款的约定明显市包含了这样的默示条款，即：被上诉人交付一定数额装修款给上诉人（至少是此前明确付出了一定数额的装修款项）才有退还之说，否则，上诉人凭什么退还根本没有收取的所谓装修款？

其二，最高人民法院关于商品房买卖纠纷的“2解释中明确规定：因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失，因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及利息返还。我国合同法第97条规定：合同解除后，……有权要求赔偿损失。非常明显法律规定商品房买卖合同的解除，因一方当事人的原因，可以赔偿损失；因不可归责于当事人的原因，只有返还（即退还）已购款项，不存在赔偿。本案中，被上诉人请求退还已付购房款及赔偿已付费用，一审已在判决第一项、第三项予以支持；但是，上诉人根本没有收到所谓的装修款，也没有任何法律法规规定应退还根本没有收到的款项。一审竟判决上诉人退还是完全没有事实根据和法律依据的。

其三，如果说被上诉人的确在签订合同及协议后，私自装修花费了一定的装修款项，那也是损失问题，暂且不论这种损失的责任及过错，以及是否是不可归责于当事人双方的原因等，仅就损失而言，按法律规定也只能是赔偿而不是退还（返还）！何况被上诉人也没有请求赔偿！请求返还与请求赔偿是完全不同法律概念，所赖以诉请法律关系完全不同，其举证责任，法律适用过错认定，以及法律后果均完全不同。一审判决第二项完全没有事实依据，如视为损失赔偿，则一审不诉而判，更是错案。

二、本案审议涉及的装修款，尤其是履行合同过程中的损失，该损失是否存在以及是否赔偿，不仅是应查清的实体争议，更是取决于当事人是否依法请求的程序问题。

首先，本案争议的装修款不管花费多少，充其量只能是合同履行过程中的相关损失，而不是合同标的或合同本身之债权债务关系。作为买卖合同，交付标的物品一方不能按期交付合同标的物或交付价款的一方未能依约支付相应价款，而形成合同之债。法律赋予当事人（债权人）可以请求履行或解除合同。以及请求返还的种种情形和权利。而因合同不履行或履行不当，当事人因准备履行或履行合同而必须支付的费用等则属于损失，如利息、运费等。关于损失及其认定和后果，我国法律有明文规定，损失只有请求赔偿，而不可能请求返还！

其次，作为损失除民法通则规定的特殊侵权所造成的损失，实行举证倒置外，其他情形必须遭受的损失，必须由遭受损失的一方举证证明，并且，依据我国民事诉讼法，最高人民法院证据规则等相关规定，不管是违约还是普通侵权案件中，当事人主张对方赔偿损失的：均应由主张损失的一方负举证责任，而且还必须举证证明发生损失的具体事实；对方的主观过错违法行为，损失后果与过错或违法行为之间的因果关系。

本案中，被上诉人所列举的证据，不管是公证协议还是一叠白条收据，既不能证明向上诉人支付了这些装修款项，更不能证明是实际损失，同时还没有任何证据证明这些所谓的白条收据与装修及其损失有何种因果关系。公证协议并未约定损失及其计算方法，而是约定对交付款项的返还，因此，就装修款损失而言，不具有任何证明意义，200多张白条收据，只能说明以下几种可能性：一是可能有人（但不一定是被上诉人）购买了收据上注明的那些材料或支付了那些费用；二是可能用于装修或其他用途；三是可能用于或部分用于本案争议相关的房屋装修；四是可能是购买了那些材料或支付了那些费用等等都有可能。但是，相反，这213张白条收据，完全不可能证明以下事实：一是不能肯定购买了收据上注明的材料或支付的费用，因为，收据不是正式发票，既不是有合法性，也不是有关联性，更不是有可靠性；二是，不能肯定是被上诉人购买材料支付费用，因为这些收据的不合法性，决定了其来源的不合法及不确定；三是不能肯定是用于本案争议涉及的房屋装修，因为购买了不等于使用了，也不等于自己使用了，更不等于是用在本案争议涉及的房屋；213张白条收据只证明了上述四种可能性和三种不可能的事实，并且作为单一证据，不能相互映证，合理排除其他可能存在的众多因素。无法有效合法证明所谓装修款损失的客观、真实存在。至于，装修究竟是否存在？价值究竟多少？过错在谁？是否存在因果关系？被上诉人根本未能举证证实，一审更未查明，怎能认定？

再次，本案中，被上诉人根本没有主张装修损失，而是作为已付款项请求上诉人返还。就返还而言，众所周知，只能是在侵占财产或不当得利或在合同无效或合同解除情况下依合同所占有的财产（包括货币）情形时才会发生的一种法律后果。上诉人除收取的购房款外，根本不存在收取或其他方式占有被上诉人的装修款，何来退还（返还）之说？何况被上诉人也没有就此举证证明，公证协议并未证明上诉人收取了装修款，如果说还可以勉强解释战签协议之前已经装修并为此支付的款项，还可以理解成重大误解。但是被上诉人的213张白条装修收据却证明，即使装修了也在协议之后，岂不是自相矛盾，无法自圆其说？

因此，仅就程序而言，被上诉人没有主张所谓的装修损失（可能装修根本不存在）依照法律规定，民事诉讼应当是不诉不理，一审怎能凭空判决该部分损失？被上诉人不能为自诉讼请求提供证据，证明自上诉人交付了装修款，依照要求返还的就实体而言，谁主张，谁举证的原则，一审怎能毫无依据判决退还这笔根本未收取的款项呢？

三、一审混淆了证据规则中，关于当事人主张与举证以及证明与举证责任的基本逻辑关系和法定要素。导致认定错误。

一审判决认为：“原告（即被上诉人）主张要求被告支付装修款208059.70元，原告在入住时实际对该房屋进行了装修……原告已向本院提交购买相关材料及支付装修款的单据，被告既没有向本院申请估评签定，也没有提交——评估报告推翻原告的主张，应承担举证不能的后果”……同时，在证据认定中叙明：经法庭当庭质证，被告（上诉人）对原告（被上诉人）提交证二百一十三张收据的有效性不予认可。

非常清楚：第一，一审法院对当庭质证存在异议的213张收据未经人证即径行认定，我国民诉法明确规定，证据必须客观、全面、真实、合法，这213张白条收据的片面性、单一性、虚假性、非法性前文已述，同时，当事人不仅对自己的主张应当举证，所列举的证据还应当与案件事实有明确的关联性，审判人员依法理应结合本案的其他证据和事实进行认证，才能客观真实证明当事人的主张是否成立。第二，一审质证中提出异议的213张白条收据不能排他性的证明装修本案房屋的唯一事实，存在多种可能性和疑点已如前所述，更为重要的是这些单据不是合法的票据，证据必须合法，不合法的证据不具有证明效力。第三，相反，一审判决竟认为：上诉人“也没有提交——评估报告推翻原告的主张”原告（即被上诉人）的主张，应当由原告（被上诉人）自己举证证实，怎么竟然要求被告（上诉人）举证（提交证据）推翻原告原告的主张呢？显然，一审判决错误地运用举倒置规则，混淆了民诉法关于证据及其认定的基本要素和规则。结果必然是错误判决。

综上，一审判决认定事实错误，使用法律不当，混淆不同性质的法律关系，对原告的不当主张未经查证径行认定，敬请二审依法改判，驳回被上诉人一审要求返还装修款的诉讼请求。

此致

东莞市中级人民法院

 

 

                                                                                                        上诉人：

二〇〇四年八月九日