审判长、审判员：

我受香港xx国际有限公司和东莞塘厦xx塑胶电器制品厂的委托，担任其诉讼代理人，参加张xx与两委托人之间的解除劳动合同争议纠纷再审诉讼，现发表如下代理意见：

一、再审裁定存在程序错误，依法应当撤销，理由是：

（一）本案不具备再审的法定条件，张xx的再审申请应当依法驳回。根据《民事诉讼法》第179条规定，应当再审的案件有：

1、有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

2、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；

3、原判决、裁定适用法律确有错误的；

4、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；

5、审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

人民法院对不符合前款规定的申请，予以驳回。

对照以上条款，受理法院裁定再审本案的理由是“原终审判决对于经济补偿金问题做出的处理可能有错”，显然不符合其中的任何一项，再审本身缺乏充足依据，应予撤销。

(二)仍据《民事诉讼法》，决定再审的案件应当裁定中止原判决的执行，但原判决已经于2004年9月执结，如何中止执行？再审裁定对此并未做出处理，受理法院也没有采取任何中止执行措施，事实上仍在维持原判决的执结状态，也就等同于维持其法律效力，这与法律规定的再审程序完全相悖。

二、原终审判决认为厂方辞退张xx没有正当理由，属认定事实错误。

1、张xx作为厂长、高级管理人员，没能尽职尽责，在2002年度工作考核中被评为不合格，这是其本人在厂方的工作考核评分表上签字认可的事实。厂方在一审结束后才发现这份证据，随即在二审期间作为新证据提交法庭，却被二审法院拒绝采纳，这个做法过于苛刻，限制了厂方的诉讼权利，也不符合全面客观审核证据的诉讼法基本原则。

根据证据规则，“新的证据”是在一审结束后新发现的证据，由于证据直接关乎诉讼的胜负与当事人的切身利益，发现却没有提交与没有发现相比，显然后者的可能性远大于前者，这是根据生活常识可以推断出的事实。我们现将这份证据作为再审新证据提交，请受理法院应当本着维护当事人诉讼权利的原则、全面客观审核证据的原则，予以采纳。

2、由于张xx的不尽职，导致厂方出现质量问题被退货，蒙受巨额经济损失，厂方据此辞退张xx，完全符合劳动法的规定，本无须支付经济补偿金。而原终审判决认定厂方辞退张xx没有正当理由的判断依据竟然是：“导致此种情形的发生，原因可能是多方面的，不能证明是张xx一人的行为所致”。这个判断与厂方的诉讼主张本没有丝毫关联：厂方从未主张质量问题与退货是张天阳“一人所致”（既非事实，也不可能，本来就不是一人能“致”的），只是认为他作为厂长兼高级技术主管，根据责、权、利对等原则，应当承担与其职位相对应的责任。质量的保证在于管理，而管理是厂长的首要职责，出现质量事故，厂方主张张xx没有尽职，他的职位就是明证。在这个合理主张前提下，除非张天阳能够证明厂长职务与质量问题无关，或者出现问题全系他人所为，否则就应当承担相应责任，接受厂方的辞退处理，而不是相反由他人证明是厂长“一人所致”。原判决立论前提错误，结论自然不可能正确。

三、原终审判决虽存在事实认定错误，但该判决对经济补偿金已经支付的认定并无不当。

1、厂方是根据劳动法规定的法定事由辞退张xx，本无须支付经济补偿金，但本着维护员工利益的前提，每年都向张xx发放与其月工资相等数额的“年终补助金”，目的在于化解风险，防止经营不利时无力向裁员支付经济补偿金，因此厂方实际上已经提前支付了经济补偿金。虽然经济补偿金通常是在解除劳动合同后才支付，但法律并未禁止提前支付。而张xx及其代理人认为辞退前不可能支付经济补偿金，因此支付的必然不是经济补偿金，是简单的逻辑推理错误，解除劳动合同是支付经济补偿金的充分条件而非必要条件。

2、关于年终补助金的性质，原判决已经表述地很明确：“由于厂方每年都向张支付了年终补助金，该笔费用不属于双方约定的工资范畴，且没有证据表明该笔费用属于分红，故应视为2002年之前厂方已按年度给予了张xx经济补偿”。

从证据效力上看，张xx签字的领款收据是直接证据，清楚地写明是“年终补助金”，关联度和证明力自然大于其主张工资或“年底花红”的间接证据；概念上说，年终补助金与生活补助费、经济补偿金内涵接近、数额相等，但与工资、分红等相差太远，没有任何关联度，因此原判决认定“没有证据表明该笔费用属于分红”是完全恰当的。

3、以公平原则衡量，张xx失职在先，厂方辞退于后，本没有过错，不应当支付经济补偿金，但厂方也没有要求张退回已经提前领取的补助金，加上原判决无视张天阳的高薪和厂长职责，判令厂方支付高额加班工资，张天阳得到的实际利益已经超出了公平限度，现在的再审实属无理缠讼。

四、对于加班工资部分，厂方在原一、二审书面答辩、上诉资料中已经充分阐述，现仍坚持原来主张，因此不再重复。

以上是我的代理意见，请法庭采纳。

 

 

香港xx国际有限公司

东莞塘厦xx塑胶电器制品厂

 

2005年1月25日