公司在开发“世纪明珠“楼盘的营运过程中由于种种原因，相互意见分歧，矛盾日深。时任公司董事长的汪治德于2006年5月10日向公司董事会提出辞呈：“公司成立至今，感谢各位股东的支持与帮助，我本人原成都厂事情繁杂，与来仪陇上班路途太远、时间不便等原因，本人经深思现决定辞去董事长一职，并减少所持股份”。由于股东汪治德在成都经营有另一家企业，自提交辞呈后，就不按公司章程、董事会营运规程及公司股东大会营运规程履行董事长的职责，另两位股东在通过其他亲友劝说无效的情况下，为保证公司的正常运作，遂于2006年10月15日，按照《董事会营运规程》第四条“董事会例会每月15日在公司总部召开，届时不另行通知。时间或场所发生如有变更，在会前三日发出通知”之规定在公司驻地仪陇县新政镇召开董事会，会议由股东沈人凯主持，股东鲜义国到会参加，股东汪治德虽没到会，但还是做出了决议：1，同意汪治德同志辞去公司董事长职务；2，选举沈人凯同志为公司董事长、法定代表人；3，公司行政公章由汪治德董事交由沈人凯董事长管理。4，授权公司副董事长鲜义国同志依法办理公司法定代表人德工商变更登记手续；5，对于汪治德减持公司股份的申请，待其提出具体减持方案后，由公司股东会讨论决定。

    同月16日，汪治德获知会议决议同意其辞去董事长职务后急忙赶回仪陇，于10月25日强行向财会人员王中学收取了代沈人凯临时保管的“销售印章”，又于10月30日趁保管财务印章的鲜义国出差将印章交由王中学代管之机强行收入囊中。而此时公司正值为大量购房户办理商品房“两证”手续的关键时刻，因为仪陇县政府为鼓励公职人员积极搬迁，出台的优惠政策的最后期限截止于2006年10月30日。办理并交验两证是享受优惠政策的必要条件，而办理两证就必须使用本由汪治德保管的行政印章和销售印章及财务印章。而汪治德却远离新政将三枚印章随身携带于成都不到新政上班，也不听人规劝正常使用印章。

    2006年10月18日，汪治德以股东身份提议于2006年11月3日召开临时股东大会并提出议案两份。召开临时股东大会德通知分别于2006年10月18日、10月23日、24日通知了汪治德、沈人凯，鲜义国。2006年11月3日召开股东会时汪治德却不到会。因此，该次会议做出了决议的第五、六项内容分别如下：“责令汪治德向沈人凯交还房屋销售专用章，向鲜义国交还财务专用章，停止违规行为，并承担相应损失。”“责令汪治德立即执行公司董事会决议，将公司的行政公章立即交由新任董事长沈人凯管理，恢复公司的正常经营业务，确保全体股东的利益。”公司办公室通知汪治德执行决议交出印章，汪治德以自已所持股份大于另两股东所持股份总和且自已未参会表决，其决议无效拒绝执行。

    由此，股东沈人凯、鲜义国请求公司监事会对股东汪治德提起诉讼未果，于2006年11月6日向仪陇县人民法院递交诉状，要求股东汪治德交出印章，停止侵害，并请求人民法院先于执行。

    本案的审理涉及我国《公司法》有关股东代表诉讼的程序、当事人诉讼地位的确定及公司、小股东利益的保护等相关法律问题。本文以就董事长主动辞职的效力、先予执行在本案的适用、股东代表诉讼的特性、与直接诉讼的区别、我国《公司法》对股东代表诉讼的程序设计、以及如何保护公司、小股东利益等法律问题作一探讨。

    一、股东派生诉讼产生的原因及特性

    股东派生诉讼制度源于英美衡平法，后为大陆法系国家所接受。所谓股东派生诉讼是指在公司利益受到公司机关成员的损害而公司不能或怠于起诉追究其责任是，具备法定资格的股东为了公司的利益不受侵害，依据法定程序代表公司提起的诉讼。由于股东享有的诉讼权利并不是源于股东自身，而是源于公司，并非代表自已而是代表公司以强制行使公司的权利因而称之为派生诉讼。其具有代位诉讼和代表诉讼的两面性：一方面，该股东代替公司起诉，类似于诉讼法中的债权人代位诉讼；另一方面，该股东提起诉讼又是为了全体股东的利益，类似于诉讼法中的集团诉讼。

    （一）股东代表制度产生的原因分析

    股东代表诉讼制度产生的原因在于股东作为公司利益 的终极所有者，在公司权益受到侵害时，其利益必然会简接受到损害，但由于公司是独立于股东的法人实体，其是否以及如何追究侵害人的法律责任，股东一般无权干涩，只能交由公司自行决定。而公司的所有权于经营权分离，公司日常经营大权大多由董事、经理等高级管理人员把持，而股东尤其是少数股东，对于公司的监督制约能力较弱。当侵害公司利益者为完全与公司无涉的第三人时，董事会关于是否对其提起诉讼的决定通常不会招致股东对其合理性的怀疑。但若侵害公司利益者为公司的董事会成员、高级职员或控股股东时，由于利益冲突等因素的存在，董事会不能起诉或不起诉的情况常常发生。事实上，把持公司经营权的公司高级管理人员或董事从个人利益或其他股东的利益出发，在公司利益受损害而有利于其个人利益或其代表的其他股东的利益时，违反法律规定或违反忠实、善良管理义务，故意放弃对公司利益的保护，致使公司的利益受到侵害，从而达到为其个人或其代表的股东谋取利益的目的的事件时有发生。此时，公司利益受损直接影响公司其他股东或小股东的利益，呈现出社会交易秩序的不平衡状态。法律赋予股东在一定条件下为保护公司利益通过行使诉权保障公司利益进而也确保自身利益不受损害就成为必要。

    （二）股东代表诉讼的特点

    根据我国《公司法》第一百五十条、一百五十二条、一百五十三条的规定，股东代表诉讼与个别股东直接为维护自已的权益而提起的直接诉讼不同：1，提起的主体和依据不同。股东代表诉讼的原告必须具有公司股东的身份，其提起诉讼的依据不是股东的合法权益直接受到了非法侵害而是股东投资设立的公司的合法权益受到了非法侵害，从而使股东的合法权益间接的受到了侵害。2，诉讼的目的不同。股东提起股东代表诉讼的母的在于维护公司的合法权益不受非法利益的侵害，而股东直接诉讼是为了股东自已的利益不受侵害。3，诉权不同。股东代表诉讼的诉权可以分离为形式意义上的诉权与实质意义上的诉权，形式意义上的诉权由原告股东享有，实质意义上的诉权属于公司；而直接诉讼的诉权不存在形式意义上与实质意义上得得分离，均归原告实际享有。4，诉讼结果的归属不同。股东代表诉讼对于公司和其他股东产生既判力，公司和其他股东不能就同一诉讼理由和事实再行诉讼。而股东直接诉讼中，因为只存在股东单一诉权，不论原告股东胜诉或败诉，都由其自身承担此种利益或不利的后果。

    二、我国《公司法》关于股东代表诉讼的程序规定阐释

    股东代表诉讼的主要目的在于维护公司的利益，制止损害公司利益的行为。但由于股东的派生诉权真正行使的是公司的诉权，如果让股东无限制地行使这一诉权，有可能出现股东利用该诉权谋取个人私利，破坏公司正常生产次序或损毁公司商誉的行为发生。因此，各国对提起股东代表诉讼都规定了一定的前提条件，我国也不例外。结合我国公司法，主要有以下两个要件：

    第一 ，原告股东必须符合法律规定的条件。表现在持股时间和持股数量的要求。为防止恶意竞争者出于干扰公司正常运营之目的，而在侵害行为发生后受让公司股份、专营诉讼，各国普遍采用了“同时所有权规则”，即在代位公司提起派生诉讼时，公司某一股东必须是在公司遭受他人损害时持有公司的股份，取得公司成员的资格，并且在进行诉讼期间，他仍然时公司的股东。我国新《公司法》针对有限责任公司和股份有限责任公司做出了不同的规定，即对有限责任公司提起派生诉讼不设持股比例限制。而对股份有限责任公司采取了固定期限的限制方法，即原告股东必须是连续180日以上单独或合计持有公司1%以上的股份才可以提起股东派生诉讼。此外，下列情况下在侵害公司行为发生时并不持有公司股份的某些股东应该可以提起股东代表诉讼：其一，在侵害公司行为被公开披露或被告知之前受让股份的股东；其二，在具备派生诉讼原告资格的法人股东由于合并或分立而丧失法人资格时，慨括继受其权利义务的法人；其三，在具备派生诉讼原告资格的自然人股东死亡时，取得此种股份的继承人。同时，在诉讼过程中，原告必须始终持有公司股份，不得出现中断，否则即丧失原告资格。

    第二，原告股东必须在诉前“用尽公司内部救济”。股东代表诉讼是作为原有公司内部监督制度失灵的补救设计存在的，故其适用的前提要件之一就是公司内部救济手段的用尽。因此其适用的前提时公司内部救济手段的用尽。用尽公司内部救济是指股东在公司遭到违法行为的损害后，不能马上直接提起诉讼，而必须先向公司的监督机关提出由公司出面进行诉讼的请求，只有在请求已落空或注定落空，救济已失败或注定失败时，股东才可以代表公司提起诉讼。这里主要涉及两个关键问题。一是救济诉诸的对象。我国《公司法》第一百五十二条规定，董事、高级管理人员违反法律、法规及公司章程规定，给公司造成损害的，适格股东可以书面请求监事会提起诉讼；有限责任公司不设监事会的，股东可以书面请求监事提起诉讼。监事违反前款规定，给公司造成损害的，股东可以书面请求董事会提起诉讼；有限责任公司不设董事会的，股东可以书面请求执行董事提起诉讼。二是救济失败的认定。股东代表诉讼的前提是必须用尽内部救济，因此，只有证明救济失败时才能提起诉讼。我国新《公司法》第一百五十二条规定，监事会、监事、董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司利益以自已名义直接向法院提起诉讼。

    三、股东代表诉讼的类型及举证责任分配

    从我国新《公司法》的第一百五十二条规定不难看出，股东代表诉讼分为两种类型：一是非公司董事、监事、高级管理人员侵害公司利益型；二是公司董事、监事、高级管理人员侵害公司合法权益型。我国《民事诉讼法》明确规定当事人对自已提出的主张，有责任提供相应的证据予以证明，否则要称但败诉的后果。对于第一种类型的股东代表诉讼，由于公司的经营活动具有专门性和技术性，且股东代表诉讼的普通股东很难取得有关公司经常活动的相关证据，因此普通股东要 取得足够、有效的证据证明公司侵害人的过错及因果关系有一定的难度，因此，法院可以依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，以本规定及其他司法解释无法确定举证责任岑但时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担”之规定，通过举证责任倒置等制度来确定举证责任的承担。对于第二种类型的股东代表诉讼，由于可以依照《公司法》的规定行使知情权、召集临时股东（大）会权等，董事、监事、高级管理人员侵害公司利益的相关证据可以通过上述方式甚至法律途径予以获得，因而其举证责任应以提起诉讼的股东举证为原则。

    四、股东代表诉讼当事人诉讼地位的确定

    根据以上的分析可以知道，在公司代表诉讼中原告应是有限责任公司的股东或者股份有限责任公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东；被告是以上股份的股东；被告是侵害公司利益的他人或者是公司的董事、监事、高级管理人员。这里需要探讨的是公司在诉讼中处于何种地位。在股东代表诉讼中，诉因源于公司而不是原告股东，这使公司在派生诉讼中处于一种特殊地位。公司是实质上的原告，案件的结果与其有着直接的利害关系，必须参加诉讼。一方面，股东之所以提起派生诉讼，正是由于公司本身不愿意或不能提起诉讼，从这点上讲，公司有股东的利益是相冲突的；另一方面，如果股东胜诉，直接受益的将是公司，股东只能间接受益，从这点上看公司与股东的利益又是一致的。

    在我国《公司法》的法律实践中，对于公司在股东代表诉讼中的法律地位有五种观点第一种认为是原告；第二种认为是被告；第三种认为是有独立请求权的第三人；第四种认为公司既不是原告也不是被告和第三人；第五种认为是无独立请求权的第三人。但主流的观点是第一种和第五种。笔者赞同第五种观点，其理由如下：首先，公司不可能作为原告。因为原告是以自已的起诉行为来维护合法权益，由于公司对侵权行为的懈怠态度，当少数股东起诉时，公司的原告资格已丧失。那么，公司是否可以和原告股东构成共同原告呢？我认为也不妥当。因为公司不同意对侵害热提起诉讼已经构成对少数股东的不作为责任；其次，公司也不能作为实质的被告。因为确定被告是依诉请，派生诉讼的诉请是保护公司利益追究侵权行为人的责任，而公司不能损害自已；再次也非有独立请求权的第三人。因为原告股东所行使的请求权恰恰是公司所享有的请求权，公司并非无独立请求权的第三人。另外，原告股东系为公司利益而提起诉讼，且胜诉所得一概归入公司，公司对所争议标的并无通过形使独立请求权而将派生诉讼中的原、被告均列为被告的必要，所以，公司也不是有独立请求权的第三人。最后，依据我国的现行法律框架和诉讼实践，可以将公司视为无独立请求权的第三人。这样的话，将公司作为无独立请求权的第三人可以得到更多的理解，以解决现在公司法中对股东代表诉讼公司法律地位没有明确规定也无相关司法解释的尴尬局面。

    五、开篇案例的司法适用和相关问题探究

    （一）《公司法》第一百五十二条对该案的适用。开篇案例的特殊性表现在以下方面：股东人数少只有三人，且三人均有亲属关系（“家族式”公司），公司的设立登记、章程等与实际操作不完全一致，监事会成员由三股东妻子组成.，董事与股东身份合一．2006年10月30日是仪陇县城搬迁，鼓励购房享受优惠政策的最后截止日，如果购房户不能拿到＂两证＂就意味着每户发生8000元到20000元不等的损失，也意味着购房户会依法追究公司违约责任，公司势必发生巨大损失．这种情况下，同时掌管公司（包括强行收执的两枚）三枚印章且为公司董事长的汪治德又拒不履行职责，另两位股东以董事身份向董事会或监事会请求对董事汪治德提起诉讼的结果一样，没有实质上的意义。因此《公司法》第一百五十二条规定的前置条件于本案不适用．鉴于公司上述状况，属于《公司法》一百二十五条第二款关于“或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自已的名义直接向人民法院提起诉讼”之情形。笔者认为对于该案股东可以不经请求董事会或监事会而直接向法院提起诉讼。

    （二）该案董事长主动辞职的效力。要确定董事长主动辞职的效力，首先应明确董事会与董事长之间的关系。根据我国现行《公司法》第四十五条、四十六条、第一百一十一条之规定可以看出，虽然有限责任公司的董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定，但又同时规定董事任期届满可以连选连任，这说明公司法规定了董事长以选举产生为原则。因此笔者认为董事会与董事长之间实质是一种委任的契约关系，董事会是基于信任才选派特定人出任董事长，同样董事长接受任职亦是基于对董事会的信赖，一旦这种信赖、信任不复存在，公司董事会可以依据《公司法》及公司章程，通过 特定程序免除董事长的职务，但现行《公司法》却未对董事长可采取的救济途径作出规定，对此，笔者认为，董事长的主动辞职即应视为其所采取的必要的救济手段。那么，对于这种董事长主动辞职行为是否需要董事会的批准呢？笔者以为，董事长的这种主动辞职行为应不需再经董事会的批准，一旦提出即应发生法律效力，因为这是董事长按照其自已意志自由处分自身权利的行为，并不需要他人的参与。但针对这一问题，笔者同时认为，董事长的辞职行为虽然可以由其自行处分，但如果给公司造成损失，且是直接损失的，可以依照《公司法》第一百五十条之规定追究董事长的赔偿责任。

    （三）先予执行在本案的特殊适用。由于董事长汪治德主动辞职，怠于履行职务、，强行收置行政印章、财务印章、销售印章，致使公司不能及时为购房户办理“两证”并可能因购房户追究公司违约责任而导致公司利益遭受巨大损失，其情形应当是符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条（第三项）＂因紧急情况需要先予执行的“中的紧急情况，股东沈人凯、鲜义国在提起诉讼时请求先予执行于法有据，在双方当事人间，其权利义务也是明确的，如不先予执行必将严重影响公司的生产经营，进而损害公司及股东的合法利益。因此，法院依法裁定先予执行事实清楚，理由充分。