一、未经其他股东过半数同意对外转让股权的法律问题

　　 无论是修订前的公司法还是已施行的新公司法，均对有限责任公司股东对外转让股权进行了限制性规定（新公司法规定章程对此可另行约定，此种情况下的股权转让本文不作赘述）。在国外立法中，有限责任公司股东对外转让股权亦有不同的规定或限制，如瑞士公司法规定：转让股份必须征得 3/4 的成员同意，而且这些成员拥有的股份资本不得低于总数的 3/4 。法国要求必须得到至少 3/4 表决权的通过。有些国家和地区还区分执行业务股东（即董事）与非执行业务股东加以不同限制。如果董事将其出资的全部或一部分转让给非股东时，必须得到全体股东的一致同意，如日本和我国台湾地区。对于转让出资需其他股东同意的场合，不同意转让的股东应购买该转让的出资。有些国家的公司法对转让出资的价格也做了规定。如法国《商事公司法》第 45 条规定，拒绝同意转让的股东必须在拒绝之日起 3 个月的期限内，以按 " 民法典第 1843-4 条 " 规定中确定的价格购买或指定人购买该出资。日本《有限责任公司法》第 19 条第 5 项也规定，不同意转让时，由股东会指定转让对象，其购买的出资的价格依商法第 204 条规定。 ① 之所以各国都作出这种限制性规定，是因为有限责任公司兼有人合和资合双重特性，股东之间是基于一定的了解或信用程度而结合。对外转让股权，无疑是改变并打破了原始股东之间既有的默契与信任，所以需要附加一些限制条件。

　　此处讨论根据新公司法第72条“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”之规定，未经其他股东过半数同意，股东向股东以外的人转让股权的情况。这种情况下的股权转让是否有效呢？

　　学术界对此有三种观点：无效论；可撤销论；效力待定论。笔者认为，股权转让协议从本质上将讲是平等主体间达成的一种权利处分和继受协议，认定其效力问题，应当适用《民法通则》和《中华人民共和国合同法》。根据有关规定，认定此处股权转让无效只可能适用“违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为应当认定为无效民事行为”这一规定。而结合新公司法第72条规定，此处关于股权转让的条件可以允许股东在章程中自由约定，而并非强制性规定，因而不应当认定为无效；从可撤销合同表现的几种情形逆向分析，可撤销民事行为多限于民事行为人意思表示有瑕疵的情况，且享有撤销权的主体仅限于被撤销法律行为的当事人。而本文所述股权转让协议的效力问题，主要是针对第三方而言，且股权转让双方意思表示均真实，故不应当认定为可撤销的行为。那上述行为是否属于效力未定的情况呢？合同法规定了三类效力待定的行为：未经法定代理人同意，限制民事行为能力人所为超出其能力范围的行为；无权代理人所为的民事行为；无权处分的人所为的民事行为。显然，未经其他股东过半数同意的行为不属于限制民事行为人、无权代理人所为的法律行为类型。值得考虑的是，这种法律行为是否属于无权处分行为?无权处分行为的特征在于权利人没有权利处分标的物，那么股东对于转让的股权有无权利处分呢?笔者认为，公司法赋予全体股东以同意权，类似于在共有情况下共有人处分共有物必须经过其他共有人之同意，如未同意则对其他共有人不产生效力之规定。这主要基于有限责任公司股权的特性。有限责任公司的股权非如股份公司可以自由转让，也非如无限公司等人合公司可以允许较自由退股。但是股东转让股权时，其他股东可行使优先购买权之规定，完全与无限公司中，股东向公司以外的人转让股权时，必须经过股东会的同意及并赋予了股东以优先购买权是基于同一法理。由此可以得出结论，有限公司股东的股权应视为与无限公司股东拥有的股权一样，具有共有性质。②未经其他股东过半数同意的股权转让合同的效力应属于效力待定状态。同时结合新公司法第72条的立法目的，旨在限制而不是否定当事人之间法律行为的效力，且允许股东在章程中有放宽约定，可以判断，这种股权转让合同效力应当允许其他股东事后追认。这对于公司其他股东而言，并未受到任何损害，反而是多给了他们一次选择的机会。如此解释法律，是完全妥当的。

　　在人力资本占有特别重要地位的行业中，如果行业内人员流动比较频繁，为了吸引优秀人才加盟，可以设计成开放式股权，给新加盟者提供持股机会，以解决管理层人员自身流动性问题。此时可考虑在持股人中引进了一个中介基金，持有一定的股份，当有新的管理人员加盟时，该基金必须按约定将股份转让给新股东，而平时则根据所持有股份参与分红。

　　二、出资不实的股东对外转让股权的效力及受让方的责任承担

　　 未出资及出资不足、抽逃出资的股东与他人签订的股权转让合同效力问题及由此产生的受让方应否承担责任的问题，应当分为以下两种情况进行分析：

　　一种是股权受让人明知股权转让人有出资不实或抽逃出资的情况，但基于某种利益驱使，仍与其签订股权转让协议的情况。此种情况下双方意思表示真实，且无导致合同无效或可撤销的情形，应当认定为股权转让协议有效。根据公司法的有关规定，公司注册资本是公司作为市场主体而存在并运行的物质基础，公司设立时股东所负出资义务是公司法所要求的一种法定义务。虽然新公司法规定除一人公司以外，公司的注册资本可以分期缴纳，但该规定的立法意图是为了降低投资门槛，绝不意味着可以不足额缴纳。为确保资本充实，维护公司债权人的利益，股东出资义务不能因股东权的转让而得以免除。因此转让方仍须对外承担出资不实的责任。受让人受让股权后，便成为公司的股东，登记于股东名册，并变更相应的工商登记信息，对外即具有公示意义，对信赖登记的公司债权人而言，其亦负有担保该部分股权已出资到位的义务。同时，受让方是在明知转让人出资不实的情况下与其签订的转让协议，根据意思自治的原理，其理应预见并承担由此带来的风险责任。因此，受让方与转让方应就出资不实对公司债权人承担连带责任。

　　 另一种是股权转让人在与受让方签订股权转让合同时，故意隐瞒或不主动告知其出资不实这一事实，致使受让方在不知情的情况下受让股权的情形。此种情况下受让人意思表示有瑕疵，根据前述认定合同效力的有关原则，该股权转让协议应认定为可撤销或可变更，受让人可以欺诈为由按合同法规定期限和要求行使撤销和变更权。需要注意的是，可撤销或可变更的合同其本身是以认定为有效前提，在通过司法程序予以撤销或变更前合同仍然有效，受让人不能以此对抗其他已如实出资的善意股东及该有限责任公司的善意债权人。受让方在向上述权利人承担责任后，有权向转让方追偿。

　　然而，笔者认为，对《公司法》第十二条却可以有不同理解，其关键在于法律对“投资”的内涵并未明确。例如注册资本100万的公司，难道说不能购置60万的房产作为办公场所，难道固定资产投资就不是“投资”，如果其法律规定的内涵有悖于公认的财务逻辑，对包括MBO在内的正常的经济行为形成阻滞时，则应尽快将其修订。从目前已公布的几个上市公司的管理层收购的案例来看，就存在有些公司如胜利投资对外投资超过净资产的50％的现象，这是和《公司法》的规定就是相冲突的。为了法律的效率和价值，政府有关部门无视这一条规定的存在而变通地对MBO申请作出获准批复，这种行为不是有悖于法律的精神，而恰恰是维护了法律的尊严。

　　三、未办理股东变更登记对股权转让协议效力的影响

　　 新旧公司法均规定股权转让应履行股东名册变更工商变更登记手续，同时《公司登记管理条例》第 31 条也规定： “ 有限公司变更股东、有限公司的股东改变姓名或者名称的，应当自发生变动之日或改变之日起 30 日内申请变更登记。 ” 但这是否意味着未办理上述股东变更登记，股权转让协议就不生效呢？

　　 笔者认为，之所以会产生上述问题，是因为没有区分合同的生效和股权的变动两个概念。在公司法对股权转让作出办理相应变更手续的要求下，股权转让协议的生效并不当然导致股权发生变动。反之，股权未能发生变动也并非意味着股权转让协议未生效。

　　 如前所述，股权转让协议是平等民事主体之间设定权利义务的合同，应当受合同法及相关司法解释调整。根据合同法第 44 条的规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”又根据最高人民法院颁布的《关于适用 < 合同法 > 若干问题的解释（一）》第 9 条之规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力”。虽然新公司法及《公司登记管理条例》均作出变更股东须办理工商登记变更手续的规定，新公司法同时要求变更股东名册，但该规定并未明确指出若未办理上述变更手续将认定股权转让无效。结合上述相关规定，可以得出结论：只要是按照新公司法第 72 条规定程序和要求签订的股权转让协议，一经成立即生效，而不依赖于是否办理了股东名册变更和工商变更登记。

　　 从法律条文上看，新公司法第 33 条第 3 款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。” 由此可判断，办理工商变更登记是为了使股权转让协议产生对抗第三人的效力，而该对抗力是以转让协议本身已产生效力为前提。又根据新公司法第 74 条规定：“依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”此规定明确表述为股权转让后再变更股东名册，显然也是以认可股权转让协议的效力为前提。

　　 另外，从公司工商变更的登记性质分析，工商变更登记属于商事登记之一种。就商事登记的性质而言，可分为两类：设权性登记和证权性登记。就商事登记的效力而言，又可分为登记生效主义和登记对抗主义。设权性登记的效力是登记生效主义，如公司的设立登记是公司取得法人资格的程序性要件。设权程序，具有资格授予的效力。而证权性登记具有证明权利的效果，未经登记不会导致整个商事行为失效，只是不具备对抗第三人的效果。 ③ 从上述分析亦可得出结论：股东变更登记是一种证权性登记，不是判断股权转让协议是否生效的条件。

　　四、股权拍卖程序中股东优先购买权应如何行使

　　 有限责任公司股权拍卖时，公司其他股东的优先购买权如何保护是一个有争议的问题。新公司法第 73 条对此作出相应规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释「 2004 」 16 号）（以下简称最高人民法院法释「 2004 」 16 号）第 16 条也规定： “ 拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。 ” 上述规定虽解决了执行程序中股东优先权何时行使的问题，较之以前的规定更细化，但实际操作中存有的诸多问题仍未得到彻底解决。

　　 按照上述新公司法第 73 条的规定，采取拍卖方式强制执行股权时，在拍卖程序尚未开始前，股东就须选择是否行使优先购买权。同时新公司法第 72 条规定，股东行使优先购买权的前提是“在同等条件下”。笔者理解此处“同等条件”是指以拍卖、变卖或以其他方式转让股权的价格等因素。 “同等条件”如何，尤其是转让价格多少，是股东决定是否行使优先购买权的一项重要前提条件。只有在拍卖过程中，股权转让价格等“同等条件”已确定的情况下，才适宜要求未放弃优先购买权股东在合理期间内决定是否行使优先购买权并通知有关当事人。因而，新公司法第 73 条规定法院在强制执行股权程序开始前，在股权转让条件不确定的情况下就要求股东作出优先购买权的规定不妥。笔者以为，该条款旨在使强制执行程序中股东行使优先购买权更有法可据，但事实上却适得其反。

　　 如前所述，新公司法和 最高人民法院法释「 2004 」 16 号）第 16 条均肯定了未放弃优先购买权的股东可以参与股权拍卖程序，最高人民法院法释「 2004 」 16 号）第 16 条还对股东在股权拍卖程序中如何行使优先购买权作了详细的规定，但这些规定仍无法避免 一个矛盾，即股东在拍卖程序中行使优先购买权与现行的拍卖程序相冲突。拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖法第三十八条规定：“买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。”第五十一条规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。”第五十二条规定：“拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。”所以，根据 最高人民法院法释「 2004 」 16 号）第 16 条规定， 如果在拍卖成交（即确定最高应价）后，允许股东行使优先购买权，即以竞买人的成交应价购买股权，竞买人的利益难以保障，同时与拍卖法的上述规定相冲突；但如果在拍卖成交后，“同等条件”已确定（即已确定最高应价）且优先购买权人表示买受的情况下，否定最高应价再次进行应价，更高应价人为最终买受人，那将是对股东权利的损害。 ④ 股权优先购买权的优先，是指在股权转让的条件都确定以后的优先，如果要求股东按照股权拍卖等程序去竞买，那就完全没有优先权可言了。何况该规定允许以最高应价拍卖成交后就拍卖物再次进行应价，本身已经违反了拍卖法的既定程序。

　　 为解决上述矛盾，笔者认为，根据拍卖法第十八条作出的 “拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵”之规定，未放弃优先购买权的股东参与拍卖程序时，拍卖人应当向竞买人说明该情况。如因股东行使优先购买权导致拍卖成交后竞买人未能买受拍卖物，或因股东部分行使优先购买权而使竞买人取得公司控制权的目的无法实现时，竞买人可以解除合同，并不承担违约责任。

　　 此外，最高人民法院法释「 2004 」 16 号）第 16 条部分内容亦与现行 新公司法第 72 条规定相冲突。 法释「 2004 」 16 号）第 16 条规定“ 顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人”，而新公司法第 72 条又规定“两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。由此，股东同时行使优先购买权时的矛盾并未得到解决。笔者认为，根据新法优于旧法、特别法优于普通法、实体法优于程序法的法律适用原则，此处应优先适用新公司第 72 条之规定，即允许优先购买的股东按出资比例各自行使股权的优先购买权。

　　五、股权权能部分转让的法律问题

　　 股权内容包括自益权和共益权两种性质的权能。自益权是指股东为自身利益而可单独主张的权利，主要包括公司盈余分配请求权、剩余财产分配请求权、股份转让过户请求权等财产权利；共益权是指股东为公司利益兼为自己的利益而行使的权利，主要包括股东会议出席权和表决权、知情权、查阅权、诉讼权等参与性权利。 ⑤ 那么，以转让股权部分权能（如盈余财产分配权等）为内容的股权转让是否有效？

　　笔者以为，自益权的行使必须基于股东会或董事会决议或公司章程的约定才可能具体化。尽管自益权从性质上讲是一种财产权，但是盈余分配请求权、剩余财产分配请求权等须经股东会或董事会通过或按照章程的约定行使，是一种预期的权利，而不是既得权利。因此当这种自益权尚未经股东会或董事会通过或未经章程约定的情况下，它不能独立于股东之外而独立存在，也不能与股权相分离而转让。此时，以部分股权权能（如盈余财产分配请求权）为内容的股权转让无效；反之，若这种自益权的具体行使及现实化业已经股东会或董事会通过或章程已具体规定，此种情况下的盈余财产分配请求权已从股东地位分离出来，即使股东转让股权，该权能也不必然随之转移。此时，转让股的部分权能（如盈余财产分配请求权）为内容的股权转让又应当是有效的。⑥

　　 六、名义股东进行股权转让的效力

　　 名义股东系基于与实际出资人之间的协议，在公司中虽未实际出资，但以股东名义行使权利和履行义务的人。因名义股东载于股东名册且工商登记机关作了相应登记，故产生对抗第三人的效力。

　　 名义股东与实际出资人之间的协议效力不能对抗善意第三人。名义股东未经实际出资人同意或未按与实际出资人的协议约定而将其股权转让，应当认定为有效。实际出资人以其为实际权利人为由向人民法院主张转让行为无效的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但实际出资人能证明股权受让人为非善意的除外。

　　 当然，实际出资人可以前述协议约定内容为依据，向人民法院请求名义股东赔偿其因股权转让而遭受的损失，人民法院应予支持。

　　七、结语

　　 新的公司法已于 2006 年 1 月 1 日起 施行， 较之于旧公司法的相关规定，新公司法立法更科学、更严谨。就有限责任公司股东对外转让股权这一内容而言，新公司法无论是在要求股东同意的人数及范围、是否须经股东会决议、其他股东予以答复的期限、可否由章程特别约定等方面，均作出与旧法不同的规定，体现公司自治的原则，更具有可操作性。 但如何适用这些新规定，如何与相关的司法解释及其它法律法规相协调，相关配套法规及解释如何作相应修订和完善，仍是当前法律实务界面临的一个课题。

　　 当然，有限责任公司股权转让的法律问题远不止此处所述几个方面。 笔者仅就本文题述事项所作的浅析以及理论与实务界人士所作的有关研究和论证，最终亦是为立法者提供素材和思路，以求相关立法更趋完善。