在知识经济时代，特别是智力成果日益商品化、国际化的情况下，商业秘密逐渐成为企业财富和市场竞争力的核心体现。商业秘密的法律保护对企业生存和市场秩序而言都至关重要。近年来，商业秘密纠纷案件明显增多，引起了社会各界特别是许多企业的注意。目前，我国对商业秘密的法律保护制度已初步形成整体框架，从民事、行政、刑事各个角度为商业秘密提供法律保护。1993年人大颁布的《反不正当竞争法》，1995年国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》及1998年修正案，对商业秘密的范围和构成条件，以及侵权行为和法律责任作出了规定；1997年修订颁布的《刑法》第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪，确立了侵犯商业秘密的刑事责任。
　　本篇行业法律报告分两期呈现，在简要介绍商业秘密的概念及法律特征后，详细分析了企业保护商业秘密的具体方法。本报告内容不仅包括了关于在企业内部建立一整套商业秘密保护的具体制度，同时为商业秘密被侵犯的企业指明了具体的法律救济方法，希望能从法律和实践相结合的角度为企业提供具有实践指导意义的分析与建议。本报告上篇着重介绍企业应当建立的商业秘密保护措施，实践中企业往往将这些十分重要的措施忽略了。本报告建议企业从建立商业秘密保护组织和规章制度、商业秘密载体管理、内外部涉密人员管理等方面入手，防患于未然，将商业秘密侵权行为阻止在发生之前。本报告的下篇（参见下期行业法律报告知识产权板块）将进一步针对商业秘密已经受到侵犯的企业提供可选择的救济途径和方法，维护企业的合法权益。

　　一、概念及特征

　　商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
　　认定某项技术信息或经营信息是否属于商业秘密，必须从其是否具有以下四个特征入手：秘密性、价值性、实用性、管理性。（一）秘密性是指该项信息不为公众所知悉。不过商业秘密的秘密性是相对的，可以被一定限度的负有保密义务的人知道，如职工因工作需要而知悉商业秘密，供应商因业务往来而了解到商业秘密，国家工作人员因司法、行政程序而知悉商业秘密等，这些情况都不影响商业秘密的秘密性。（二）价值性即指该项信息能通过现在或将来的使用给权利人带来经济价值和/或竞争价值。（三）实用性指该项信息具有现实的或者潜在的使用价值，是一种现在或者将来能够应用于生产经营或者对生产经营有用的具体的技术方案或经营策略。（四）管理性，即权利人对其所产生的符合商业秘密客观特征的信息，必须采取能够明确显示其主观保密意图的保密措施，才能成为法律认可的、受法律保护的商业秘密。实践中一般认为，只要是能够明确显示权利人保密意图、并且符合一般保密常识的保密措施，就符合商业秘密的这一法律特征。一般性的保密措施需要符合下列保密常识：（1）限制了接触范围；（2）明确了接触的准许条件或者采取了限制接触的技术手段；（3）对接触人员明确赋予了未经授权不得使用、披露的义务；（4）接触到该商业秘密的人都能显然识别和认识其为商业秘密。
　　企业如果想保护其商业秘密必需从两个方面入手。首先，企业内部应当建立一套商业秘密保护制度，防患于未然；其次，当企业的商业秘密被侵犯时，应积极采取法律手段进行救济。以下就从这两个大方面着手，为企业保护其商业秘密提供各种具体措施和建议。

　　二、内部保护手段 防患于未然

　　（一） 建立商业秘密保护组织及规章制度　
　　鉴于商业秘密的管理性是商业秘密受到法律保护的必要条件，而且为了在产生纠纷时可以提供充分的证据，企业应该高度重视商业秘密对于企业经营的重要作用及失密的严重后果，建立适当的企业保密制度，如果有条件应当从组织上成立一个专门部门，或在原有部门下设专门小组，配备专人负责企业商业秘密的管理工作。企业制订保密制度应至少包括以下几个方面：商业秘密的范围、商业秘密的管理者及其职责、商业秘密档案管理、具体保密义务、相应处罚措施等等。
　　每个企业因生产经营内容的不同，商业秘密的范围差异也很大。商业秘密包括企业经营信息和技术信息，通常涵盖了设计资料、产品配方、制作工艺、产销策略、进货渠道、定价政策、客户资料、财务资料、招投标中的标底及标书内容、技术开发文件、操作手册、计算机程序、计算机软件、数据库技术改良方案等与知识产权组合及策略有关的技术信息、以及其它不为公众所知悉，但能为企业带来经济利益的信息。同时，按照法律或协议，企业对第三方负有保密责任的第三方商业秘密也应在保护范围之内。企业可以咨询专业劳动法律师，结合生产经营内容，确定企业商业秘密的具体范围，并明确载入企业保密规章制度及保密协议中。 
　　商业秘密的管理者及其相应职责必须明确，并记入企业保密制度中。可以把涉及商业秘密的完整事项，按知悉的需要分割成若干部分，使不同的人员只知道自己工作中必需知道的部分，而不掌握全部信息。商业秘密的管理应做到把商业秘密知悉范围控制在不影响科研、生产和经营的最低必要限度。
　　企业的保密制度必须合理可行。如果相关制度过于繁琐，可能会造成工作障碍，降低工作效率；相反，保密制度如果过于简单，又形同虚设。取证是当前商业秘密侵权案中的大难题，合理完善的保密制度不仅可以使员工明确对企业的保密义务，有利于员工的实际遵守执行，更有利于企业在诉讼中的举证。需要提请注意的是，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，企业制订的保密规章制度若要成为人民法院审理劳动争议案件的依据，在制订时应当通过民主程序，即通过企业工会或者通过征求员工意见，并在制定出规章制度后，向员工公示，使员工知悉。
　　（二） 对商业秘密载体的管理　
　　企业通常不太重视商业秘密载体的严格管理，如保密文件随便丢放，无专人保管等等，都是造成泄密事件频繁发生的主要原因。建议企业在明确商业秘密的范围的基础上，加强对涉密文件载体的管理。首先，企业应该确定本企业内部的商业秘密范围，这样才能提高警惕并作出有针对性的保护（参见本报告前文论述）。其次，由于商业秘密是通过文件载体体现的，因此企业必须加强涉密文件的管理。涉密文件是指以文字、图表、音像及其它记录形式记载商业秘密内容的资料，包括公文、函件、图纸、报表、胶片、照片、录音带、磁盘等等。对这些商业秘密的载体，必须进行严格的管理。企业应建立商业秘密使用查阅制度，既要有专人负责执行，还要有相应的监督、限制机制；必要时还应将重要商业秘密信息封闭或隔离起来，增加窃取商业秘密的难度系数，达到阻断窃密、泄密渠道的目的。
　　另外，在当今这个网络时代，企业还应当特别注意商业秘密在网络渠道的传播，防止包括网络入侵获取商业秘密以及内部人员通过网络向外泄露商业秘密在内的商业秘密侵害事件。在具体传播渠道上，由于电子邮件在商务活动各个阶段（包扩磋商阶段、在合同订立阶段、付款阶段、数字化商品的付货阶段、售后服务阶段等等）中的普遍运用，企业和员工通过电子邮件有意或者无意侵害商业秘密的情况屡见不鲜；此外，FTP传输、BBS电子公告板、常用即时通讯软件和远程登录（Telnet）等方式也可能轻易成为商业秘密被泄露或窃取的渠道；而计算机网络恶意入侵行为，则更属商业秘密的大敌。鉴于网络泄密途径的多样性、网上信息传播的轻易性以及证据销毁容易导致的取证困难等问题，企业在管理商业秘密载体的时候，应当尤其注意网络载体泄密的防范与管理。
　　除了完善的企业商业秘密保密制度（参见本报告第（二）点）以及与员工间签订完整、具体的保密协议（参见本报告第（三）点）外，企业还应当注意从技术上对网络泄密进行管理与控制。首先，企业可以安装监控软件，由企业高层管理者对员工使用网络行为进行监视。建议企业在员工第一次使用网络进行业务活动时，就明确宣布，企业将监视每一个员工的网络中所传输的信息，防止个别员工侵犯企业商业秘密的行为。因为监视可能涉及到员工的隐私，应事前明示监控措施，避免之后引起法律上的纠纷；其次，员工使用网络传输涉及企业商业秘密的信息时，可使用计算机加密程序。这对于传送信息途中的窃取，以及员工不小心按错接收对象等问题，都可以起到一定的保密预防作用；再次，企业应当对Ｕ盘等可与计算机网络接触的涉密载体进行登记后再发放使用，且规定仅用于公司业务需要，员工不得用于私人用途，对于关键性的文件要在专用电脑上使用，防止非法复制；最后，在计算机安全上，还应当利用一些措施防止商业秘密受到外部侵犯，包括设立识别码和密码认证、设立防火墙、档案加密，等等。
　　（三）  对涉密人员的管理　
　　归根结底，商业秘密的保护还是要靠人，因而加强对涉密人员的管理至关重要。尤其是鉴于当下的企业裁员大潮以及高科技人才频繁流动的事实，人员泄密更直接成为企业商业秘密外流的潜在隐患。通常情况下，涉密人员包括三种：企业普通员工、企业高管人员、以及有机会接触企业商业秘密的其他企业及个人。
 　　1、企业（普通）员工
 　　企业在使用商业秘密的过程中，必然导致企业员工对商业秘密的知悉，没有员工的知悉和使用就不能发挥企业商业秘密的作用，实现商业秘密的价值。然而，据国家公安部的统计，我国商业秘密刑事案件中60%都与人才跳槽有关，80%以上的商业秘密外流是由内部员工引起的。针对普通员工，最好的保护商业秘密的方法之一就是与之签订保密协议。可以在劳动合同加列保密条款，也可以单独签订保密协议。（《劳动法》第22条）同时，企业与员工签订的保密协议也往往是执法司法机关判断保密措施是否合理的一项重要因素，没有保密协议可能导致公司的商业秘密得不到法律的保护。
近年来，随着企业保密意识的提高，一般都会在与员工签订的劳动合同中加入“保守商业秘密”及“竞业禁止”的条款，然而，由于条款的内容太笼统不够具体准确，或者缺乏企业有关制度的配合，常常导致侵权人　　　得以绕行相关保密协议，无须承担侵权责任。
　　保密合同的制订必须具体准确，有针对性，同时通过保密制度，保证在实际操作中被员工遵守执行。一般而言，保密协议的主要内容包括：保密的内容和范围、协议双方的权利和义务、保密期限、违约责任等。其中员工对企业承担保密义务的内容包括：保守商业秘密的义务；正确使用商业秘密的义务；获得商业秘密职务成果及时汇报的义务；不得利用企业商业秘密成立自己公司的义务；不得利用商业秘密为竞争企业工作的义务，等等。　　
　　除了签订保密协议外，企业应进一步加强对员工进行保密教育，使员工了解公司企业文化、保密范围、工作规则、违反保密协议的后果等，使员工认识到保密工作的重要性，防止泄露。另外，企业应当健全员工人事资料，一方面可用来参考决定员工职位，另一方面，当企业和员工有商业秘密纠纷时，也可供执法司法机关据以认定员工究竟是否窃取公司机密等问题。对离职的员工，企业应当进行离职检查，除要求其履行有关的交接手续外，须重申员工在离开本企业之后应继续保护商业秘密的义务，必要时还应根据员工掌握商业秘密的具体情况，再签订一份具体的有针对性的保密协议。
 　　2、企业高管人员
　　实践中商业秘密纠纷主要表现为雇员带走雇主的商业秘密，与雇主从事竞争性生产经营的行为。为了防止这些行为的出现，竞业禁止协议成为企业一个较好的选择。竞业禁止协议是指在劳动关系中或曾经存在的劳动关系中，掌握用人单位商业秘密的劳动者不得从业于竞争公司或者进行竞争性营业活动，用人单位给予一定补偿的协议。
《劳动合同法》第二十四条，以及《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条，均允许企业与员工签订竞业禁止协议，但同时为了避免企业利用竞业禁止协议限制员工的择业自由，也对竞业禁止协议规定了许多限制。企业在与员工签订竞业禁止协议时尤其应注意以下四点：
　　（1）适用人员不宜过多。由于竞业禁止协议限制了离职员工的择业自由，一般只适用于企业高级管理人员和技术人员等关键涉密人员，而不适用于一般员工。
　　（2）禁止范围不宜过宽。以与员工所接触之商业秘密密切相关的行业为限，过宽则有失合理性。
　　（3）限制期限合理。根据《劳动合同法》的新规定，竞业禁止协议的期限不得超过两年。
　　（4）竞业禁止期限内企业应给离职员工一定补偿。关于补偿费的支付标准我国法律目前尚无明文规定。企业在与员工协商竞业禁止补偿时，应考虑员工在职时的收入，离职之后可能得到的收入，两者之间的差额，员工所接触的商业秘密的重要性等各种因素综合确定。实践中一般不低于该员工离职时年薪的50%。（例如，北京市《中关村科技园区条例》规定：年度竞业限制经济补偿标准为不少于劳动者最后一年年收入的二分之一；《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定：竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二；《珠海经济特区企业技术秘密保护条例》规定：企业与员工约定竞争限制的，在竞争限制期间应当按照约定向员工支付补偿费，没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的二分之一。）对于发放的时间，根据《劳动合同法》第二十三条，应当在员工离职之后按月发放。
　　如果竞业禁止协议中的这四项内容的规定有失公平，则可能导致竞业禁止协议被认定为无效。　
　　以下一个现实中的案例便是很好的说明：焦先生原为南京一家船舶配套公司（下称“A公司”）的员工，2004年8月，焦先生向公司提出办理离岗手续，之后双方签订了离岗休养协议。A公司与焦先生协议约定：遗失、泄露、转让公司任何资料，应赔偿本公司经济损失10万元；员工退休后，不得从事与公司有竞争的生产、销售、技术等工作，否则赔偿公司经济损失10万元。焦先生离职后入股妻子开办的公司，从事的经营项目与A公司业务类似。于是A公司以商业秘密遭侵犯为由，申请劳动仲裁部门仲裁，劳动仲裁部门裁定焦先生支付A公司10万元违约金。焦先生不服，将A公司告上江苏省南京市鼓楼区法院。07年8月，法院对此案作出一审判决，判定焦先生不支付10万元违约金。理由在于A公司作为用人单位未给予原告经济补偿，故双方约定的竞业禁止条款对原告不具有约束力。
　　需要强调的是，竞业禁止只是对涉密人员择业的一种限制，不等同于保密义务。竞业禁止期满或被认定无效，只意味受限制人员不再受择业方向限制，但员工仍需履行保密义务，不能泄露、使用原单位的商业秘密。保护商业秘密可以是无条件的，竞业禁止需要支付相应的补偿。    
　　3、其他企业及个人
　　企业的商业秘密可能因经营和业务往来的需要，被许可人、供应商、销售代理商、客户、以及向公司提供产品或服务的建筑师、顾问、承包人等企业或个人知悉，从而带来企业商业秘密被泄露的风险。克服这种风险最有效的法律手段就是与涉及企业商业秘密的其他企业和个人签订商业秘密保护合同，或在已有合同中添加保密条款。企业应当在保密协议中清楚地表明公司对于有关商业秘密文件享有的所有权，以及有关文件及其包含信息的专有性和机密性；同时，要求对方保证不泄漏签订、履行合同时知悉、掌握的企业的商业秘密，否则将承担相应的违约和赔偿责任。
　　另外，企业管理细节上的一些措施对于商业秘密的保护也不容忽视。例如，针对参观和实习的外来人员，避开与商业秘密有关的敏感内容，在保密区域内加强保卫措施等。

　　下一期的行业法律报告（即行业法律报告第三期知识产权板块）将进一步针对商业秘密已经被侵犯了的企业做出建议，提示企业第一时间作出反应，选择最佳的救济途径和方法，维护企业的合法权益。