2008年《劳动合同法》实施至今已经近2年，由于2008年劳动合同法实施后，对无固定期限劳动合同的争议较大，而且随着时间的推移，众多一年更新一次的劳动合同至2010年底是否变更为无固定期限劳动合同的问题已经逐步浮出水面，有可能成为未来几个月甚至几年劳动合同纠纷案件的一个新的争议焦点，因此，笔者试图在此对用人单位是否以及如何与劳动者订立无固定期限劳动合同予以厘清。

    1995年《劳动法》第20条规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续签劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。而《劳动合同法》在此前基础上于第14条进一步规定了五种情形：（一）劳动者和用人单位双方协商一致；（二）在同一用人单位工作满十年；（三）虽然劳动合同期限未满十年，但由于系用人单位初次实行劳动合同制度或者系国有企业改制，该劳动者实际在该用人单位已经工作满十年并且距法定退休年龄不足十年的；（四）劳动者已经与用人单位连续订立了两次固定期限劳动合同的；（五）用人单位在用工之日起一年内未与劳动者订立劳动合同的。本文着重讨论（二）和（四）两种情形。

    对于在同一用人单位工作满十年的情形，由于《劳动法》以及各地的《劳动合同条例》均做出了相应的规定，虽然实务中尚有争议，但随着案例的增加，对该条文的理解逐渐趋于统一。实务界倾向性的意见为，劳动者在该用人单位连续工作满十年，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。而无论该劳动者与用人单位订立的劳动合同是在2008年1月1日《劳动合同法》生效前订立还是生效后订立。

    而对于劳动者与用人单位连续订立两次固定期限劳动合同的，用人单位是否必须与劳动者订立劳动合同，并且该劳动合同是否应当为无固定期限劳动合同的，自《劳动合同法》实施以来争议非常巨大，根据法律的原文理解，劳动者与用人单位已经两次订立劳动合同的情形下，只要该劳动者不存在用人单位可以立即解除劳动合同的情形之一或者劳动者没有患病或者非因工负伤以及不能胜任工作的情形的，只要该劳动者提出续订劳动合同或者用人单位同意续订劳动合同的，则该劳动合同应当是无固定期限劳动合同，劳动者自行提出订立固定期限劳动合同的除外。《劳动合同法实施条例》第11条更明确提出“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。”从以上条文可以看出，两次订立固定期限劳动合同的，用人单位几乎已经没有单方选择不签无固定期限劳动合同的权利，而只能按照劳动者的要求签订无固定期限劳动合同。由此，用人单位只有在第一次订立固定期限劳动合同期满后立即作出是否与该员工继续劳动合同关系的决定，因为如果决定继续使用该员工，则意味着该员工只要没有重大的主客观原因导致无法履行劳动合同的，则用人单位必须与其订立无固定期限劳动合同。因此，在劳动合同法实施后一年内，众多针对该条文均据此加以解释。

    然而，实践中发现，该条文的设计并不能起到原来稳定劳动关系的初衷，相反却导致用人单位进一步用人的短期化，因为用人单位在非核心岗位上将尽可能通过一次劳动合同关系终止的手段来避免无固定期限劳动合同关系的风险。由此部分地方对该条文的解释进行了一次重要的反动，2009年3月，上海市对劳动合同法实施过程中遇到的一些问题作了地方解释，其中涉及两次订立固定期限是否应当订立无固定期限劳动合同的问题规定，劳动者和用人单位订立了两次固定期限劳动合同，并且（用人单位）与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。这个解释颠覆了用人单位必须在第一次劳动合同期满时作出是否继续使用的劳动合同法的文面解释，并且把第二次固定期限届满时是否与劳动者继续订立劳动合同的选择权也赋予了用人单位，只有用人单位同意继续使用的，则劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位才有义务与其订立无固定期限劳动合同。这个解释很大程度上对用人单位十分有利，因为用人单位完全可以通过劳动者是否要求定无固定期限劳动合同的前提条件来确定是否继续订劳动合同从而迫使劳动者不得不选择继续订立固定期限的劳动合同。当然，劳动者能够举证证明系用人单位胁迫或者欺诈的并非本文讨论的范围。