表见代理是指代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的第三人相信其具有代理权。表见代理与不可否认的代理意义略同，其差别仅在于：前者强调善意第三人有足够的理由（因某些表面现象）相信行为人有代理权；后者则强调被代理人对这种行为的后果不可否认，应当承担相应的责任。我国民法虽没有承认和确立表见代理制度，但在《民法通则》第66条第1款和《合同法》第49条对表见代理进行了规定。表见代理制度的设立，是商品经济发展对代理制度提出的必然要求，对维护交易安全和被代理人的利益等方面有及其重要意义。

 

            一）、表见代理的性质

 

            表见代理独立于无权代理，它与无权代理主要存在三方面的区别：一是表意方式和表意范围不同。对于无权代理，本人在法定期限内对该行为效力有追认与否的选择权，相对人则有催告权与撤销权。如果本人经催告不予追认或者超过法定期间追认的，依照法律的规定可以认定其为拒绝追认的意思表示。对于表见代理，本人对该行为没有追认与否的选择权，只有承担授权人责任的义务。二是行为表征和表象要件不同。无权代理中，相对人不具有“足以信赖行为人有代理权”这一必要条件，所谓“不具有”，是指相对人对此要件不能举证或者举证不充分。而表见代理是，相对人必须有“足以信赖行为人有代理权”的充分证据，否则不构成表见代理。换句话说，相对人在无权代理中，可以是善意相对人，也可以是非善意相对人；而在表见代理中，相对人必须是善意相对人。三是立法基点和保护对象不同。无权代理的立法基点侧重于保护本人的利益，我国《民法通则》将“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，已经在《合同法》中发展变更为“被代理人未在法定期限内作出是否追认表示的，视为拒绝追认”的规定。

            表见代理又区别于有权代理，主要表现在三个方面：一是实质内涵不同。有权代理中，本人与行为人之间具有实质授权的内在依据，其代理行为符合法定的授权要件。而表见代理中，本人与行为人之间根本没有实质授权的内在依据，其所谓的“代理行为”只是行为人的个人行为。二是表现形式不同。有权代理的内在授权和外部表征是统一的，代理人基于该授权而与相对人进行民事法律行为或者具有法律意义的行为，其行为的效力当然由本人承担。而表见代理的内在条件与外部表征不一致，行为人与本人根本不存在“内部委托关系”，也不存在“实际授权行为”，只是具有“已获授权”的外部表征而已。三是效力转换不同。有权代理在一定条件下可以因本人的意思而进行效力方面的转化，在法定期间内经本人追认的无权代理可转化为有权代理。否则，无权代理则演变为无效民事行为。而表见代理不能因本人的意思发生效力上的转换，只能依法由本人承担授权人责任。因此，表见代理责任不以本人承认与否为必要，即使本人拒绝承认，也仍需承担责任。

 

            二）、表见代理的构成要件

 

            根据我国《民法通则》第66条第1款和《合同法》第49条的规定，表见代理的构成必须符合以下法定要件：

 

            1、须代理人实际无代理权。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以本人的名义从事民事行为。行为人以个人的名义与相对人为民事行为，是希望与相对人发生某种民事上的效果。这里，行为人主观上必须有过错，各国法律有不同的规定。英美法中，“不容否认的代理”要求行为人主观上必须有过错，并且在该过错下的“表见行为”还应符合两个条件：（1）行为人向相对人作出了一项声明。声明可以用言语作出，也可以用行为作出，但必须清晰、确定，并对事实进行了错误的引导。（2）相对人对行为人的声明产生了信赖。大陆法中，对表见代理行为人的主观过错没有确定的要求。如《德国民法典》第179条第2款规定行为人主观上可以无过错，但要具备“因信其有代理权而受损害的相对人”；《日本民法》第110条则要求行为人主观上必须有过错，否则不产生表见代理的法律后果。

 

            2、相对人有理由相信行为人有代理权并与之进行了交易行为。相对人有理由相信行为人有代理权，要求具备两个要件：一是行为人存在代理权的假象，这一假象既可以是因本人的行为造成，也可以是因行为人的行为造成。二是相对人主观上必须无过错。善意相对人是表见代理相对人的基本条件，为此，我国《民法通则》第66条第4款专门规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”可见，对善意相对人的特别保护，是表见代理的立法宗旨。

            相对人有理由相信行为人有代理权并与之进行了交易行为，包括以下几项要求；第一，相对人必须知道有行为人声明中的“本人”存在，如果相对人根本不知道有这个“本人”存在，那么说明相对人主观上有疏忽，不足以构成“有理由相信行为人有代理权”的法定要件。第二，相对人对行为人代理权的信赖必须是现实的而不是推定的，并且因该信赖而与之进行交易行为。英美法与大陆法在这一要件上多表述为“因其信赖而蒙受了实际损失”，只是在“实际损失”的认定下，英美法要求既可以是实际受到的某种损失，也可以是处境改变而不一定受到实际损失，但大陆法几乎都要求有相对人受到实际损害的客观事实存在。由于我国《民法通则》第66条和《合同法》第49条没有就相对人是否实际受损作出规定，所以理论上的解释不尽一致。一种意见认为无须以实际损失为要件，但如果因此而受到损失的，当然有权向行为人请求赔偿。另一种意见则认为应当以实际损失为要件，如果没有实际损失，本人无须向相对人承担民事责任。笔者认为，表见代理不应以相对人的实际损失为必要要件，因为表见代理除了缺乏本人实质授权以外，其他要件均应符合法律行为的有效要件。因此本人对行为人与相对人的行为后果负担的是授权人的责任。这里的授权人责任，既包括履行责任，也包括因不履行或履行不符合约定而产生的赔偿责任，所以，不能以实际损失来限定其适用。

            3、相对人须为善意且无过失。相对人确信行为人有代理权，其不知行为人无代理权并非由于相对人的疏于注意所致。如果相对人是恶意、有过错的，仍构成表见代理，则损害了被代理人的利益，有悖设立表见代理的宗旨，有损民法的公平原则。

            本人主观上的过错是否构成表见代理的要件，存在两种观点。一种意见认为，是否构成表见代理，主要应从相对人一方来考察，与本人的过错没有关系。即使本人没有过错，只要客观上有使相对人陷入错误判断的客观情形，即可构成表见代理。如果以本人的过错作为表见代理的法定条件，则不能最大限度地维护交易安全，与确立表见代理的目的不相符合。另一种意见则认为，本人自身过错是构成表见代理不可或缺的条件，在构成表见代理的情况中，相对人之所以相信行为人具有代理权，往往与被代理人具有过失有关，如被代理人未在授权委托书上注明代理权限、代理期限等。我国《民法通则》第65条第3款关于“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”的规定，表明被代理人有授权不明的过错才承担责任。如果本人没有过错也要承担行为人的行为后果，则是片面地保护了相对人的利益而损害了本人的合法权益，不符合民法的公平原则、过错原则和诚信原则。笔者同意前一种观点，法律规定由被代理人承担表见代理的后果，所适用的归责原则是严格责任原则，即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对代理权的存在与否陷入错误判断的依据，即可构成表见代理。

 

            4、作为成立表见代理之基础的相对人与行为人之间的民事行为，须具备民事行为成立的有效要件，包括二者具有相应的行为能力、行为内容合法、意思表示真实等。

 

         

            三）、表见代理的后果归属

 

            关于表见代理行为的效力问题，我国《民法通则》第66条及合同法第49条规定了被代理人应对行为人的表见代理承担如同有权代理的责任。

            1、对被代理人与表见代理人的效力。从各国立法情况看，承认表见代理的效力，规定被代理人承担行为后果成为通说，即表见代理成立后，在相对人与被代理人之间产生法律关系，被代理人受表见代理人与相对人之间实施的民事行为的约束，承担该行为所设定的权利义务，被代理人不得以该行为违背了自己的意愿和利益或行为人具有故意或过失为理由而拒绝承担责任，也不得以自己没有过失作为抗辩。

            被代理人在承担表见代理的后果之后，可依情节向有过错的行为人追偿。行为人擅自以被代理人名义为民事行为，造成被代理人损害，应当承担损害赔偿责任。

 

            2、对相对人的效力。表见代理发生有权代理的法律效力，对于表见代理的相对人，产生请求被代理人承受表见代理行为法律效果的权利。由于表见代理的立法目的在于保护相对人的利益，将表见代理行为的法律效果归属于被代理人是相对人的权利，因此表见代理的相对人在得知表见代理人无代理权后可抛弃这一权利，转而向表见代理人主张无权代理的效力，要求表见代理人赔偿相对人的损失。

 

二 表见代理案例分析

（一）案情：

               

            王某由于公司派其出国学习半年，遂将市场价值为2万元之戴尔牌手提电脑交于其好友陈某保管。李某为陈某的同事，一日在陈某家见到该手提电脑非常喜欢，陈某告之该手提电脑为其朋友所有，因不喜欢电脑的样式欲出售。李某立即表示愿意购买，两人遂就价格、付款等问题进行协商。最后，谈妥价格为1.5万元，李某分三次付款，每月一次，每次付款5000元。当日，双方签定了转让戴尔手提电脑的书面协议。协议还约定，李某付足1万元价款后，陈某应将手提电脑交付于李某。两个月后，李某付清了1万元价款并从陈某处取走了电脑。此时王某学习结束回到国内，发现手提电脑已被陈某卖与李某，遂向李某索要电脑。李某认为，其与陈某的转让协议为有效合同，王某应向陈某索要1万元价款，并提出愿意将余款5000元直接支付于王某。经多次协商未果，王某遂向人民法院提起诉讼。

                （二）对本案的不同观点

               

            第一种观点认为，陈某的转让行为构成表见代理，王某应受到转让协议的拘束，李某根据该协议已经取得了电脑的所有权，对于王某的损失，只能向陈某提出，王某可依据违约或侵权要求陈某赔偿损失；

               

            第二种观点认为，陈某的行为是无权处分行为，但李某之购买行为构成善意取得，李某已经取得了电脑的所有权，王某只能向陈某提出赔偿损失的请求；

               

            第三种观点认为，陈某的行为是无权处分行为，转让协议处于效力待定状态，李某之购买并非善意取得，所以王某可基于对电脑的所有权直接要求李某返还。

                （三）律师的观点

                本案的第一步是判断陈某的行为构成表见代理还是无权处分，根据上面对表见代理的分析来判断本案。

               

         

               

            本案中陈某与李某签定的转让协议，从形式上来看，陈某和李某为合同的当事人，也就是说，陈某并没有以王某的名义与李某签署合同。这不符合表见代理的表征要件，依此思路，陈某的行为并不能构成表见代理。但进一步研究案情发现，陈某在与李某签署转让协议之前，曾告之李某该手提电脑为朋友委托其出售，此时由于陈某客观上占有电脑，李某自然相信其有代理权，所以李某主观上是善意的。在协商谈判的过程中李某一直将陈某视作其朋友的代理人，到后来签定协议的时候，由于王某远在国外，所以陈某便成了签字人。整个过程中，李某一直是在与“王某的代理人”——陈某交涉，李某主观上一直认为是与王某在发生交易，合同的当事人是他自己和王某。所以问题的关键在于李某要能够证明在合同签署前，陈某曾经告诉其只不过是受朋友之托出售电脑。如果李某能够证明，纵然转让协议在表见代理的表征上有瑕疵，作者认为依然能够构成表见代理，理由是诚实信用，探求合同当事人的真意。如果李某不能证明，则转让协议只能发生在陈某和李某之间，不构成表见代理。

               

            现在我们假设李某没能证明陈某的“代理人身份”，这样他两人之间的合同就无法拘束王某，王某此时是否可以以所有人的身份向李某要求返还电脑呢？不一定。因为要看王某此时是否还是所有人。为什么会出现这个问题？原因为陈某的转让（在以陈某自己名义转让的背景下讨论）构成了法律上所谓的“无权处分”，在无权处分的情况下，购买者李某是可以主张善意取得电脑的所有权，完成“无中生有”这一过程的。一旦李某取得电脑所有权，根据一物一权的原则，王某就表失了电脑的所有权。因而无法向李某要求返还了。所以如果李某无法证明。本案的焦点就被集中到无权处分和善意取得上。

               

            所谓无权处分行为，是指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。处分权本质上是所有权的一项权能，因此无权处分行为如可能直接损害所有人的利益。行为人是以自己的名义实施处分行为。既不以他人的代理人的名义实施，也不以债务履行辅助人的身份实施。所以，因无权处分而订立的合同当事人是行为人和相对人，真正的权利人并不是当事人，即使权利人事后追认了无权处分行为，也不会发生合同主体的变更，向相对人履行合同义务的主体仍然是处分人、无权处分包括两方面的因素：一是行为人处分财产的行为。二是因行为人处分财产的行为而使行为人与相对人订立合同，我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”无权处分所订立的合同处于效力待定状态，如果权利人追认后没有取得处分权，则合同无效。

               

            本案中先于王某和陈某之间形成了一个保管合同，依据该合同陈某享有占有的权利，至多再加上使用之权利，但是毫无疑问他是没有处分权的。在这样的前提下，陈某以自己的名义与李某签定转让协议，显然成立无权处分行为。既然是无权处分行为，陈某与李某签署的转让协议就属于效力待定的范畴。王某回国以后并没有对陈某的处分行为予以追认，陈某也没有取得对电脑的处分权，相反王某以向陈某和李某索要电脑的行为表明自己拒绝追认，这样就使得陈某与李某签定的转让协议归于无效。依这样的思路，至此似乎王某就可以行使其所有权人的权利了，可以直接主张李某返还电脑了，但并非如此，因为法律在这里又设了一道障碍——善意取得制度。该制度的主要功能在于保护交易相对人，从而达到维护交易安全的目的。所以王某能否直接向李某主张，还要看李某是否取得了所有权，也就是王某是否丧失了所有权。

               

            一般来说，善意取得制度主要适用于动产。所谓善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将该动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人赔偿损失。善意取得制度虽然限制了所有权之上的追及权的效力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它对于维护商品交换的安全和良好秩序具有重要的作用。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第89条规定：“第三人善意，有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。”这说明，我国的立法和司法实践是承认善意取得制度的。

               

            善意取得的适用，一般要具备以下几个条件：（1）受让人取得财产时出于善意。由于善意与否是一种主观心理状态。很难为局外人得知。所以对受让人善意的判断应考虑当时交易的客观情况，比如受让财产的性质，有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况以及受让人的经验。（2）取得的财产必须是依法可以流通的财产，而且一般是动产。对于法律禁止或限制流转的物，不适用善意取得制度。（3）受让人必须通过交换而取得财产。受让人取得财产必须是通过买卖、互易、债务清偿、出资等具有交换性质的行为实现。如果通过继承，遗赠等行为取得的财产、不能产生善意取得的效力。

               

            本案中李某的购买行为属于通过交换而取得财产，并且手提电脑属于依法可以流通的动产。问题是李某购买时是否出于善意呢？起初李某可以通过陈某的占有初步推定其为所有权人，此时我们可以认为李某是善意的，但这并非缔约时的善意。双方经过谈判，市价20000元的手提电脑被陈某以15000元出售，差价达到了5000元，作为李某来说，不能不怀疑陈某的所有权人地位，虽然李某本人未必这么想，但此时应与适用一般人的标准，理由是善意取得制度既然以牺牲所有人权利为代价，就必须提高对善意取得人的要求，以期在不利于所有人的背景下进行微调获得一定程度的平衡。所以，从一般人的标准来衡量的话，李某是有过错的，既然有过错就不能说是善意的。所以，作者认为，李某不能构成善意取得。

               

            既然李某并没有获得电脑的所有权。那么此所有权仍然还在王某手中。虽然此时电脑在李某的占有下。因此，王某应当有权直接要求李某返还财产。至于李某因此而遭受的损失可以向陈某主张。

               

            综观全案，我们必须首先判断是否构成表见代理，在李某无法证明陈某为王某代理人的情况下只能构成无权处分。在无权处分的背景下，我们还得进一步讨论善意取得。丝丝入扣，环环相连，逐步推进，我们才可能达到公平。

 

 

表见代理

 

所谓表见代理是指行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理行为。表见代理的法律后果是代理行为有效，拘束于被代理人和相对人。同时，相对人也可以行使撤销权，使代理行为归于无效。被代理对于其损失可向代理人要求赔偿。我国《合同法》第49条明确承认了表见代理制度：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

                

            表见代理的构成要件为：（1）交易相对人有理由相信行为人拥有代理权，即交易相对人为善意。一般认为，相对人的善意是指其相信行为人有代理权有一定的客观依据，并且一个正常的、理性的人在这样的情况下会认为行为人有代理权。比如，行为人占有交易物，行为人持有被代理人签章的空白合同书等等。（2）无权代理人与相对人所为的民事行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表征。所谓法律行为的一般有效要件是指①行为人具有相应的行为能力。②当事人意思表示真实。③不违反法律、行政法规或社会公共利益。④符合法律规定的形式。所谓代理行为的表征是指代理人以被理人的名义独立为民事法律行为。