【引言】
　　现在，在商品房销售中，开发商一般会与购房者签订三份合同，即商品房认购协议、商品房预售合同和商品房买卖合同。大多数房地产开发商为了能够较早的落实客户、获得资金来源以及分散和降低风险，在未达到商品房预售条件的情况下，与购房者签订商品房认购协议。甚至有的开发商故意隐瞒或者提供虚假预售许可证明，与购房者订立商品房认购协议或者商品房预售合同，当然也不排除购房者明知开发商未取得商品房预售许可证，出于价格、轻信开发商承诺等方面的考虑，仍与开发商签订认购协议或预售合同的情形。在未取得商品房预售许可证的情况下签订认购协议或预售合同，购房者与开放商都将面临更大的风险。
实践中，因开发商未取得商品房预售许可证而产生的纠纷频繁发生。近日，甘肃省最大的商品房预售纠纷案开庭审理，开发商因签订购房合同时未取得商品房预售许可证而被判决返还购房者1.01亿房款及同期利息。

　　【案情简介】
　　2007年5月18日，白银华电投资开发有限公司（以下简称白银公司）以公司职工团购住房代表的名义，与兰州居正房地产开发有限公司和兰州金万利房地产有限公司签订《住宅房团购合同》，后双方又签订补充协议。根据合同约定，两房地产公司为白银公司建设“靖电小区”住宅商品房，总房款暂定为2.7亿元；工程进度至正负零的时间为2008年2月28日，工程进度至正负零后60日内两房地产公司取得《预售房屋许可证》；工程于2009年9月30日竣工。白银公司按照合同约定支付了定金和部分房款，但两房地产公司不仅在合同签订一年后仍未动工，而且向白银公司发出律师函，称双方签合同时其未取得商品房预售许可证，故双方签订的购房合同无效，并明确告知不再实际履行合同。其后双方曾多次协商，但未达成一致。于是，白银公司及公司所有购房职工将两家房地产公司告上法庭。请求法院确认合同无效，并判令两被告返还1.01亿元房款，承担同期银行贷款利息900余万元，并赔偿原告损失1.58亿元。 
　　一审判决：兰州市中级人民法院判令原被告双方于2007年5月18日签订的《住宅房团购合同书》及补充协议无效；两被告公司返还白银公司购房款1.01亿元，并承担966万余元的利息损失。
　　二审：在兰州市中级人民法院对此案作出一审判决之后，被告不服判决，已向省高院提起上诉。

　　【案例简要分析】
　　最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”本案中，两被告在未取得商品房预售许可证的情况下，与原告订立《住宅房团购合同书》，该合同应为无效合同。对此双方均无异议，被告对返还给原告购房款本金亦无异议。双方争议的焦点在于合同无效的经济损失和预期利益损失的赔偿。
　　对于合同无效的经济损失，法院认为，被告与原告签订合同收取定金后，未开工也未按约办理预售许可证明，是致双方合同无效的主因，应承担主要责任；而原告在与被告缔约的过程中，对本案涉及人数众多、资金巨大的商品买卖行为存在的交易风险，没有充分认识，对被告履行合同的必备条件也未认真考察，过于轻信房地产商的承诺，将巨额资金支付被告也未采取监管措施，也有一定的过错。故本案因合同无效造成的损失，应根据当事人过错大小承担责任。
　　对于原告主张的经济利益损失，法院认为，双方签订的预售合同违反国家法律、法规的强制性规定，致使合同无效，该合同自始没有法律约束力，对双方当事人没有法律拘束力，也不能发生当事人预期的后果。故原告主张赔偿经济损失1.58亿元的请求依法不予支持。

　　【法律风险及防范】
　　由上述案例可知，在开发商未取得商品房预售许可证的情况下签订预售合同，当事人容易产生法律纠纷，包括合同的履行、合同效力、合同无效的损失承担、定金支付退还、预期利益损失等方面的争议，双方面临着巨大的法律风险。我国法律虽然允许商品房预售，但是规定了严格的预售条件。
　　根据《城市商品房预售管理办法》第五条、第六条和《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条的规定，房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：
　　（1）预售人已经交付国有土地使用权出让金，取得了国有土地使用权证书；
　　（2）预售人已经取得了该建设工程规划许可证；
　　（3）预售人投入建设的资金，按照提供预售的商品房计算，已经达到了工程建设总投资的25%以上，并且已经确定了施工进度和竣工交付日期；
　　（4）预售人已经取得了商品房预售许可证。
　　可见，商品房预售许可证是开发商预售商品房的必备条件，如果开发商未取得商品房预售许可证就预售房屋的，应依法承担法律责任，包括：
　　（1）预售合同无效的民事责任。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”预售合同被认定无效，开发商应向购房者承担损害赔偿责任，主要有返还预付款及同期利息、按合同约定双倍返还定金、赔偿合同无效造成的其他经济损失等。
　　应当注意的是，预售合同无效的损失承担会因当事人的过错有所不同。实践中，开发商未取得商品房预售许可证就与购房者签订预售合同一般有两种情形：第一种情形是购房者知晓开发商未取得商品房预售许可证仍签订预售合同。此种情形下，如果开放商未能按期取得预售许可证包括起诉前仍未取得而导致预售合同无效，开发商和购房者均存在过错，双方因根据自身的过错大小对合同无效的损失承担相应责任。而购房者提出赔偿预期利益损失（如再购买同样的房屋许多支付房款损失等）的要求一般也得不到法院支持。第二种情形是开发商故意隐瞒未取得商品房预售许可证的事实或提供虚假的证明文件，与购房者签订预售合同。此种情形下，开发商存在完全过错，应承担全部责任，购房者可以要求其赔偿预期利益损失。而如果开发商是在与购房者签订商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，导致合同无效或者被撤销、解除的，根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，购房者可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
　　（2）行政责任。《城市商品房预售管理办法》第十三条、《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条和《商品房销售管理办法》第三十八条规定，违反法律、法规规定，擅自预售商品房的，责令停止违法行为，没收违法所得；收取预付款的，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。
　　综上，在开发商未取得商品房预售许可证的情况下，为维护自身的合法权益，购房者应当坚决拒绝与开发商签订预售合同。而实践中，为规避该项法律风险，许多开发商采取先于购房者签订商品房认购协议书（也有的称为订购书、预定书、房屋确认单、房号保留协议等），并约定在取得预售许可证明后再签订预售合同的方式。购房者出于房价、地理位置、购房政策等方面的考虑，愿意或者不得不选择与开发商签订认购协议甚至是预售合同。此种情况下，双方签订商品房认购协议或者预售合同时应当注意以下几方面的法律风险及其防范：
　　1、卖方（开发商）不符合法律规定的资质条件带来的法律风险
　　虽开发商未取得预售许可证明，但其也应当具备签订合同的民事主体资格，若不具备，根据《合同法》的相关规定，其所签的合同不具有法律效力。因此购房者在决定签订认购协议书或预售（买卖）合同之前一定要先审核开发商的资质。一般包括开发商是否具有合法的企业法人营业执照和资质证书；该商品房是否属于共同开发的房地产，如属合作开发则认购协议书或预售（买卖）合同应经共有人同意等。
　　2、内容不明确的法律风险
　　由于开发商尚未达到预售条件，或者出于房价波动、行政政策变动等方面的考虑，提供的认购协议或预售合同一般都比较简单，有的甚至只有房屋的位置、面积、价格等基本事项，而未涉及定金、违约责任、合同终止或解除等问题。如果认购协议的内容过于简单，或者约定不明确，不管是开发商还是购房者，都可以利用合同条款的模糊化，利用各自的优势，抬高谈判条件，使对方在进入签订买卖合同的洽谈时陷入被动，如开发商修改房号、房价上涨开发商恶意磋商毁约、房价下跌购房者毁约等。
　　一般而言，商品房认购协议的内容应包括以下内容：
　　（1）双方当事人的基本情况，包括双方名称、地址、联系电话、传真等。
　　（2）房屋基本情况，包括房号、户型、面积、单位价格、总价等，有条件甚至可以约定房屋开工日期、竣工日期等工程进度问题。
　　（3）签订商品房预售合同或买卖合同的期限、付款地点、签约地点等，如果是在开发商取得预售许可证之前签订认购协议，最好约定开发商取得预售许可证的期限。
　　（4）付款方式，包括一次付款、分期付款、按揭付款等。
　　（5）定金条款，明确约定定金在不同情况下的效力和处理。
　　（6）买卖双方的权利义务，一般而言卖方的义务应包括：保留双方约定的商品房不得再向第三人出售；按照认购书约定的主要条件为主要内容订立正式买卖合同；在约定的期限内洽谈订立买卖合同；在双方不能就此主要条款达成一致时，按照法律的规定或交易惯例或公平原则确定主要条款之外的条款。双方也可以约定合同解除或终止的特殊情形。
　　（7）违约责任，即买卖双方如不能依合同约定实际履行时应承担何种责任。
购房者应尽量与开发商对上述内容约定明确，减少风险。
　　3、定金约定不明确或不合法
　　在认购协议书中，直接体现双方利益的是定金。 实践中许多认购协议关于定金条款的约定比较混乱，单一笼统，未针对不同的情形作出约定，在适用定金罚则时双方就容易产生纠纷。常见的有：
　　（1）认购人签订认购书后，因其他原因（如看上其他房屋）不愿订立商品房买卖合同，但又不愿丧失定金，便按期去与开发商商谈签订预售（买卖）合同，但对预售（买卖）合同的条款提出诸多理由而不签约，要求开发商退还定金；而开发商认为是购房者不愿意签约，致使双方未能签订正式合同，属购房者违约，其可没收定金，双方遂起争议。
　　（2）房价大幅上涨，再次出售所得利益远大于支付双倍定金的损失，开发商直接毁约，给购房者造成损失。
　　（3）因自然灾害、政府行为等致使合同延期履行或者无法履行，开发商认为不属于其过错，不返还定金。
　　（4）购房者按期前往签约，双方不存在其他违约行为，只是对预售(销售)合同及补充协议内容难以达成一致，而未能签约，双方对定金返还产生争议。
　　鉴于而不仅限于上述情况，双方应当在认购协议中对不同的情况做出明确约定，现列举几项以作参考：
　　（1）如果买方没有在认购协议书规定的期限内去签约，属买方违约，定金不予返还；如果卖方在认购协议书规定的期限内将认购房屋转售第三人或与第三人再次签订认购协议书，从而导致双方未能正式签约，属卖方违约，卖方应向买方双倍返还定金。
　　（2）如果任何一方在正式签约时对认购协议书中确认的条件，如房号、价格、面积等进行修改，从而导致签约未成，改动一方视为违约。如果买方违约的，定金不予返还；如果卖方违约的，应双倍返还定金。
　　（3）如果买卖双方在规定的期限内，正式签订合同，则定金在买方履约后，可抵作房款或退回买方；双方履行正式合同过程中，一方违约的，适用“不予返还”或者“双倍返还”。
　　（4）如果由于卖方本身不具备房屋销售（预售）条件而导致认购协议书无效，由卖方向买方返还定金并承担缔约过失责任。
　　（5）如果由于卖方向买方提供的证明文件不真实而导致未能签订正式合同，卖方应把定金全数返还买方。
　　（6）如果双方都不存在上述第一项的违约行为，仅对预售(销售)合同及补充协议内容难以达成一致，而未能签约的，卖方应把定金全数返还买方。
　　4、违约责任约定不明确的法律风险。认购协议中一定要有违约责任的相关约定，否则双方的行为很难受到约束，合同的目的很难实现。对于不同的情况应作出不同的约定，明确责任承担方式。违约责任可以跟定金条款结合进行约定。
　　5、售楼人员的不当行为带来的法律风险。为了提高业绩，有些售楼人员会对购房者作出诸多有利于购房者的承诺，并利用手写条款写进合同中，这将有损开发商的利益；而如果这些承诺没有写进合同或者事后没有得到开发商的承认，就会损害购房者的利益。为防范这种事情的发生，作为开发商，应明确自己的授权范围并让购房者知晓，明确手写条款的效力，对不同的情况作出规定，以免构成表见代理。开发商可以在认购协议书（正式合同）的附件或者宣传册中标明。作为购房者，为维护合法权益，其应当要求将售楼人员的特别承诺写进合同中，同时应当注意售楼人员是否有权限作出此承诺，以免构成无权代理，得不到开发商承认而无效。
　　6、未约定合同解除或终止情形存在的法律风险。认购协议书是预约合同，也受《合同法》的调整。而根据《合同法》规定，合同法定解除的条件比较严格，而且对于是否达到法定条件也容易产生争议和认定上的困难。鉴于此，当事人可以事先在认购协议中对可预见到的情形约定为合同解除或终止的条件，掌握主动权。如开发商丧失主体资格，资质被撤销等情形。
　　实践中，还会因为不同的具体情况存在不同的风险，不管是开发商还是购房者，都应当综合考虑各方面的因素，在法律规定的范围内，对预见到的各种情形作出约定，明确解决方式、责任承担等各方面的内容，以维护自身的合法权益。