刑事诉讼中“瑕疵证据”与“证据的瑕疵”  

    目前，中国的法院在审理刑事案件时，仍采取传统思维模式：疑罪从有、疑罪从轻、疑罪从挂，疑罪从拖，将法律贯彻的“无罪推定”“疑罪从无”原则抛开。而我们东莞律师就是推进“疑罪从无”贯彻的队伍，以促进中国法律实施的前进。
    通常，我们在办理刑事案件时会阅卷，阅卷时时经常会看到公安机关提供的刑事证据多多少少有这样或那样的毛病，因为公安大多数是负责提供犯罪嫌疑人有罪证据，我们律师是帮助当事人审核公安机关提供的证据的合法性，帮助当事人减轻刑罚一支队伍，这样就逐渐养成了给公安机关提供的证据挑毛病的习惯，下面我就办案中出现的刑事证据提供以下看法，供大家探讨。
我国《刑事诉讼法》第42条规定，刑事证据主要有七种：1、物证、书证；2、证人证言；3、被害人陈述；4、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；5、鉴定结论；6、勘验、检查笔录；7、视听资料。首先我这些证据中可能存在的问题一一进行介绍：
    一、公安机关制作的《讯问笔录》和《询问笔录》。（出示宗双龙《讯问笔录》样品、和张立果的《讯问笔录》样品）
    首先，说《讯问笔录》。通常我们在阅卷时，首先会注意到的是犯罪嫌疑人的《讯问笔录》，在这些笔录中公安机关通常会按照格式如：抬头上写明讯问的时间、地点、二位办案侦查人员姓名和单位、记录人员，紧跟下边被讯问的人员基本情况，然后下面是被讯问的内容，按照这种格式制作了《讯问笔录》和《询问笔录》。至于讯问的侦查人员不得少于二位，是否包括记录人员，即询问时参与人员是三人，还是二人？！因法律未详尽规定，在此不做讨论。
    言归正传，一般情况下犯罪嫌疑人被讯问完笔录后，交给当事人核对无误后，会被要求在讯问笔录中最后一页中写明“以上笔录我都看过，和我说的相符”等字样，然后被讯问人签字和按手印。然后匆匆了事，笔录就这样制作完毕。很少有两位侦查人员在笔录中签字；只是有时侯被讯问人拒绝签字了，才有一位或二位侦查办案人员在笔录中最后一页签了侦查人员的名字，然后注明被讯问人被拒绝签字的原因。
按照我国《刑事诉讼法》91条、95条法律规定，讯问犯罪嫌疑人时，侦查人员不得少于二人。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签字或盖章，侦查人员也应当在笔录中签名。像这种缺少必要的程序作出的《讯问笔录》，跟一般的证人证言有何区别？这样的《讯问笔录》在民事案件上，证据可信度根本不可能成立。何况严肃的刑事案件。所以我认为像这种情况下，开庭时直接严明：因侦查机关制作讯问笔录缺乏必要的程序，其讯问笔录不能作为呈堂证供。
    出现这样的情况，我认为缘由：1、办案人员的疏忽；2、办案人员实际讯问时少于二人；3、侦查人员办案存在违规现象，怕签字承担责任。
    还有需要我们注意：公安连续做讯问的时间是否超过了十二小时，以及讯问聋、哑的犯罪嫌疑人时，是否有通宵晓聋、哑手势的人参加，并在讯问笔录上签字或注明，需要我们在阅卷时注意审查。
其次，侦查人员在制作被害人及证人的《询问笔录》时，也通常犯以上的弊病。其制作的《讯问笔录》不仅要当事人签字，两位侦查人员也一定要在笔录中签字，这样制作的刑事证据，从表明上才算符合《刑事诉讼法》第99条法律规定证据要件。
    最后，我们律师刑事案件时，通常会行使律师调查取证的权利，制作的《律师调查笔录》和《律师会见笔录》（民事案件律师制作调查笔录因法律未规定，故不能作为证据使用）。律师制作笔录时，格式基本跟公安的《讯问笔录》一样，制作完毕后，也一定要在笔录最后一页签字：会见人或调查人、记录人，这样才符合一个完整形式上的笔录，才符合证据的真实性。我在办理一个刑事申诉案件时，就发现东莞律师制作的《调查笔录》根本没有律师的签字，结果申诉时被河北省高院以“不符合证据”为由，让当事人重新调查取证，结果给造成了当事人很大的怨言。
    二、勘验、检查笔录。(出示宗双龙案卷中《现场勘验笔录》、张立果的《现场勘验笔录》)
    勘验、检查笔录是一种独立的诉讼证据，不能与物证、书证、鉴定结论相混淆。在刑事诉讼中，经常使用的勘验、检查笔录有：（1）现场勘验笔录。（2）尸体检验笔录。（3）物证检验笔录。（4）人身检查笔录。（5）侦察实验笔录。
    勘验、检查笔录的制作程序 
    A.由侦查人员主持制作。刑事诉讼中的勘验、检查，在侦查阶段由侦查人员主持进行。
    B.邀请见证人见证，邀请与案件无关的公民作见证人，是为了确保勘验、检查及其笔录制作的客观公正，可以防止当事人以后对勘验笔录提出异议。 
    C.应由勘验人等签字或者盖章。这是为了确保勘验、检查笔录的客观准确，保证有关人员对勘验、检查笔录组负责和便于核查。 
    审查认定勘验、检查及现场笔录在制作上是否符合法定程序，包括制作主体是否符合法律规定，审查当时有无见证人在场，审查认定勘验人员和见证人是否在笔录上签名或者盖章。 
但我发现公安机关制作的《现场勘查笔录》，虽有现场勘查人员的名字，但并无现场勘查人员的签名，甚至连见证人也没有，只有一个刑事科学技术室的章。从严格意义上来讲，根本不符合《现场勘查笔录》的程序要件，一个笔录不符合制作程序，其证据真实性就值得怀疑。
勘验笔录的功能就是记载现场所发现的物证来源，法律明文规定现场勘验笔录必须有见证人的监督和签字。现场勘验笔录为什么要有见证人的签字？原因很简单，有见证人在场，在客观上能够体现公正性，真实性，实际是一种监督，不然的话，即使你是真实的也容易引起怀疑，比如公安机关自己单枪匹马的搞现场勘验笔录，很容易被人误解可能伪造证据。
    2、《检查笔录》弊病同上。需要我们律师在办案时注意。
    三、物证、书证。
    (1)物证是指以其物质属性、外部特征、存在状况等证明案件真实情况的一切物品和痕迹。
　　(2)书证，是指以其记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。
扣押物证、书证是侦查机关行使侦查权力，通常情况下，往往是与勘验、搜查一起进行的，因此，只有公安、检察等依法行使侦查权的侦查人员才能扣押物证、书证，其他任何单位和个人都无权进行。
    扣押物证、书证的程序：根据刑事诉讼法规定《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十三条　公安机关向有关单位和个人调取实物证据、书面证据材料，应当经县级以上公安机关负责人批准，开具《调取证据通知书》。被调取单位、个人应当在通知书上盖章或者签名，拒绝盖章或者签名，公安机关应当注明。对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式两份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。清单上应当写明扣押物品、文件的名称、规格、特征、数量、质量、时间、地点以及文件的名称、编号等，并有侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章；在特殊情况下，持有人无法到场的，可以由其亲属签名或者盖章。清单不得涂改，凡是必须更正的，应当有侦查人员、持有人和见证人共同签名或者盖章，或者重新开列清单。
    公安机关调取、收集的物证、书证应当是原件，只有在取得原件、原物调取确有困难时，才可以制作副本或者复制件，《刑事诉讼法解释》第53条规定，制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片、录像以及有关证据录音时，制作人不得少于二人；提供证据的副本、复制件及照片，音像制品应当附有制作过程文字说明及原件，原物存放何处的说明，并由制作人签名或盖章。 
    现实实践中，关于物证、书证的收集程序存在诸多问题，如：侦查机关未开具《调取证据通知书》，扣押物证、书证的清单没有见证人签字，货扣押物品清单没有交给物品持有人，或在制作物品照片、书证复印件时，制作人只有一人，这根本不符合证据收集的规则。
    四、证人证言。
    1、对关键的证人必须出庭作证。
按照《刑事诉讼法》的规定，证人必须出庭作证，证人证言必须经公诉人、被害人、被告人、辩护人质证，才能作为定案依据，但通常情况下，法院常依照《刑事诉讼法解释》第58条规定，对未出庭证人，其证人证言宣读后，经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。不论证人在案件中起关键主要证明作用，还起次要佐证的作用。
    证人是否出庭作证，关键看证人在刑事案件中起多大作用。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十一条明确规定，“证人应当出庭作证”；符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（1）未成年人；（2）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（3）其  证言对案件的审判不起直接决定作用的；（4）有其他原因的。
如果关键的证人没有法定的特殊事由不出庭作证，其作出的证言证言因其未经公诉人、被害人、被告人、辩护人质证，因此其作出的证人证言，所以不能作为证据使用。我们在办理次案件时，可以运用此招数，挑剔公诉机关提供的证据的毛病。
    五、鉴定结论：
    刑事鉴定结论主要分类：刑事技术鉴定、人身伤害的医学鉴定、精神病医学鉴定、扣押物品的价格鉴定、文物鉴定、珍惜动物及其制品鉴定、违禁品和危险品鉴定、电子数据鉴定等。
    1、鉴定结论的告知，应制作专门的告知笔录
我国刑诉法第一百二十一条规定，侦查机关应当将用做证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。但刑诉法未规定告知鉴定结论的方式。
    由于法律未对告知鉴定结论的方式作出详细规定，部分侦查人员对告知鉴定结论方式不够重视，在告知时往往是口头告知而不做记录，或做记录也是在讯问、询问笔录中一笔带过，少数侦查人员甚至忽略该条规定，忘记履行告知义务。还存在告知时间不及时和告知内容不具体的情况，有时甚至存在犯罪嫌疑人、被害人是在公诉人员审查起诉时，或在庭审示证时才知道鉴定结论。结果造成了当事人申请重新鉴定鉴定的权利难以得到有效保障。本律师在2008办理平山张某盗窃和故意毁损财物一案，就出现了侦查人员未尽告知义务，导致当事人申请重新鉴定的权利丧失的事例。
制作专门告知笔录对告知时间和内容进行规范，才有利于当事人了解情况，有利于刑事诉讼法证据的规范。
    2、鉴定结论必须附有鉴定单位和人员资质证明。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第238条，鉴定结论必须具有鉴定资格的鉴定人签名盖章。如果鉴定人不具备鉴定资格的，辩护人或犯罪嫌疑人可以重新鉴定。
    但关键是刑事案卷中鉴定结论往往并未附有鉴定人的资格证明和鉴定人所在单位资质证明，或虽有资质证明，但并不属法律专门指定的资质机构。这一点我们在办案中一定要严加注意。我发现往往严肃的刑事鉴定结论还不如其民事诉讼中鉴定结论证据完善和充分。
    2008年7月1日，发生在上海闸北公安局杨佳杀害六明民警案，二审律师辩护的重点，就是围绕上海市司法局在颁发给上海市司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心《司法鉴定许可证》时，是否依法具有资质和鉴定业务范围是否包括“精神病鉴定”进行了重点辩论。在庭审时，杨佳案二审时担任主公诉人的季刚（上海市检察院公诉处处长，全国首届十佳公诉人）在辩论时竟说出“资格问题和鉴定结果没有关系”这一笑话，足以证明侦查人员在办案时对鉴定人员的资质忽视。
    3、鉴定结论必须具有至少两名有鉴定人员的签名和盖章。
    如一份鉴定报告，只有鉴定单位的公章，却没有鉴定人的亲自亲笔签名，或有鉴定人签字却未注明鉴定人执业证号，则违反了司法部印发的《司法鉴定文书规范》规定的司法鉴定文书的最后落款处应写明《司法鉴定人执业证》证号，以确认鉴定人的鉴定资格，如违背上述法律规定，其作出的证据不能作为案件的定案依据。
    4、鉴定人应否到庭宣读鉴定结论？
    《刑事诉讼法解释》第144条规定：鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经人民法院准许不出庭的例外。鉴定人到庭后，必须如实提供鉴定意见。鉴定人说明鉴定结论前，应当在如实说明鉴定结论的保证书上签名。
实践中，鉴定人通常是不出庭宣读鉴定结论的，至少我办理过的刑事案件，鉴定人从未出庭，且因为鉴定人未出庭，大部分律师在办案中不清楚鉴定结论到底阐明了什么，经常为鉴定结果摸不着头脑。如徐延平主任律师在办理徐东辰强奸杀人案时，公安部DNA结论为“不排除沙某某阴道擦拭纱布及卫生纸上的精斑是嫌疑人徐某所留。” 什么叫“不排除”，不排除就是有嫌疑，但不是肯定的意思表示。再如：宗双龙入室抢劫杀人案鉴定结论-----（出示宗双龙鉴定结论。）
    我认为既然法律规定了，则鉴定人则必须出庭。出庭有出庭的必要：鉴定人出庭可以解释鉴定的结果，可以解释鉴定书中“专业术语”，让外行上可以清楚的了解，其鉴定结论到底是什么。
某省一件重大冤假错案，在办理一起普通的强奸案件时，就是因为侦查人员误读了公安部出具的“DNA”鉴定结论，再加上刑讯逼供，迫使其屈打成招，酿造了一起错案。
    2007年闹的沸沸扬扬“周正龙华南虎事件”，起初陕西省林业厅组织专家对周正龙提供照片真伪进行鉴定时，鉴定结论为：照片是真。随后，陕西省林业厅对外公开宣布，野生华南虎在陕西境内仍存在活体。鉴定专家起初没有对陕西林业厅对外的宣布情况进行否定。但事情闹的无法收场时，专家却表示“照片是真”与“确存野生华南虎”之间，没有必然的因果关系，“是有关部门有意的误读” “照片是真”，并不意味着“照片上的老虎也是真的”，“而且也从未承认过确有野生华南虎。”为此事，竟反复搞了六次官方和民间鉴定。
    六、视听资料
    视听资料，是诉讼独立证据的一种，它是指采用现代化技术手段，借助录音、录像设备、以录像、录音方法收取的形象和声音，以及通过电子计算机和其他科技设备所呈现出来的能够证明案件事实的信息。但是，视听资料中的录音、录像易被剪辑、加工、伪造，在使用视听资料时，必须认真查明其是否真实，以及收取的方法是否合法。
    1、作为定案依据的视听资料必须是原件，经过剪辑、删接或其他可能导致失真的技术加工处于处理的复制视听资料，一般不能作为定案证据
    2、作为定案依据的视听资料必须合法，其中包括主体合法和程序合法。所谓主体合法，是指根据刑事诉讼法第四十三条规定，收集的主体应当是承办案件的审判人员、侦查人员和检察人员；所谓程序合法，是指司法人员在直接录制视听资料时，要严格按照法律规定的程序进行，经过必要的审批手续，采用合法的手段。对于在勘验检查、搜查中发现的可用以证明案情的视听资料证据，应依照有关扣押的规定，依法实施扣押，并且认真进行保管和封存。
    3、我国法律目前仅规定了人民检察院在侦查办理职务犯罪案件时，规定了讯问犯罪嫌疑人时，应在看守所内实行全程同步录音、录像，以保证讯问案件过程中，没有采取被刑讯逼供的手段，获取犯罪嫌疑人的口供。
    法律依据：
    《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》
    第二条 人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像。
第十五条 案件审查过程中，人民法院、被告人或者辩护人对讯问活动提出异议的，或者被告人翻供的，或者被告人辩解因受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等而供述的，公诉人应当提请审判长当庭播放讯问全程同步录音、录像资料，对有关异议或者事实进行质证。
    第二十条 询问证人需要录音或者录像的，应当事先征得证人的同意，并参照本规定执行。 
发生在2008年10月11日，哈尔滨六警察打死人一案，因为唯一的视听资料在播放时，被裁剪、编辑一部分，导致公众的猜疑，从而导致舆论轰动性比较大，就是一个很大典型。
    4、我国目前对其他案件的尚未实施同步录音、录像，不过鉴于实行该项措施：有利于固定关键证据；有利于防止犯罪嫌疑人翻供和诬告办案干警；有利于通过再现审讯过程，从中研究寻找新的案件突破口；有利于总结经验教训，通过实战案例加强对干警的培训。这“四项有利于”，相信在不久的将来，侦查人员在办理其他案件时，也会实施该项措施。
    七、辨认笔录：（重点是程序）
    辨认包括被害人对犯罪嫌疑人的辨认、犯罪嫌疑人对与案件有关的物品、无名尸体、犯罪现场的辨认，以及证人对犯罪嫌疑人、被害人及涉案物品、现场的辨认。
    辨认犯罪嫌疑人必须严格遵循辨认规则，违反辨认程序，则导致辨认程序无效，甚至可能导致冤假错案，
辨认的程序 
　  《1》公安机关、人民检察院在各自管辖案件的侦查过程中，需要辨认犯罪嫌疑人的，应当分别经办案部门负责人或者检察长批准；
　  《２》辨认应当在侦查人员的主持下进行；辨认前，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十七条第二款之规定，“组织辨认前，应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，避免辨认人见到辨认对象。”
　  《３》多个辨认人对同一辨认对象进行辨认时，应当由每位辨认人单独进行辨认。必要时，可以见证人在场； 
　  《４》辨认时，应当将辨认对象混杂在其他人员或物品中，不得给辨认人以任何暗示；
    《5》《公安机关办理刑事案件程序规定》第251条规定，对于辨认的情况，应当制作笔录，由主持和参加辨认的侦查人员、辨认人、见证人签名或盖章。
    《公安机关办理刑事案件程序规定》第249条规定，辨认时，应将辨认对象混杂在其他对象中，辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；对犯罪嫌疑人照片进行辨认时，不得少于十人的照片。
1994年，湖北佘祥林杀妻案，就是因为在被害人亲属对无名尸体辨认时，侦查人员表现得十分粗疏和草率，在张在玉家人并不能确信死者就是张在玉情况下，侦查机关未按照严格辨认程序进一步进行医学辨认（如张在玉的哥哥曾提出其做过剖产手术）、未对尸体进行详细检验（DNA检验）等等，才导致了错案发生。
    八、犯罪嫌疑人亲笔供述：（重点是来源合法性）

    按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第185条：犯罪嫌疑人应当在亲笔供词的末页签名，按指印。侦查人员收到后，应当在首页右上方写明“于某年某月某日收到”，并签名。否则，就有造成犯罪嫌疑人的亲笔供词来源不合法性，否定该项证据。
    九、对测谎仪的鉴定结论能否作为刑事证据。
    《最高人民法院关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》：人民检察院办理案件，可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据，但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。