一、关于产品名称、分类号、简要说明对于确定外观设计专利保护范围的作用

　　《专利法》第二十七条规定：“申请外观设计专利的，应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。”《专利法实施细则》第二十八条第一款规定：“申请外观设计专利的，必要时应当写明对外观设计的简要说明”；第二十九条规定：“国务院专利行政部门认为必要时，可以要求外观设计专利申请人提交使用外观设计的产品样品或者模型。”由此可见，外观设计专利申请应当提交的材料包括必须提交的材料和必要时提交的材料，前者是指法律法规明确规定申请外观设计专利时必须依法提交的材料，包括请求书、图片或者照片等，后者包括简要说明、产品的模型或样品等。在确定外观设计专利权的保护范围时，外观设计的产品名称、分类号、简要说明对确定外观设计专利的保护范围起什么作用，是审判实践中面临的一个重要问题。

　　《专利法》第五十六条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。从司法实践来看，外观设计的图片或照片可能是不够清晰的，仅凭该图片或照片不足以准确把握外观设计专利的保护范围。由于外观设计的简要说明及其设计要点、应国务院专利行政部门的要求在专利授权程序中提交的样品或模型，都是外观设计专利申请过程中依法提交的材料，其本身对外观设计专利权的取得也具有一定的积极作用，因此，在仅凭该图片或照片不足以准确把握外观设计专利的保护范围时，外观设计的简要说明及其设计要点、应国务院专利行政部门的要求在专利授权程序中提交的样品或模型完全可以成为确定外观设计专利权保护范围的参考。具体地说，在坚持以授权公告中的图片或者照片中的该外观设计专利产品为准的同时，可以用外观设计的产品名称、分类号、简要说明来对外观设计产品进行解释、说明和限定，准确界定外观设计专利的保护范围。

　　二、关于色彩对确定外观设计专利保护范围的作用

　　色彩是外观设计专利的重要组成元素，申请专利的外观设计可以请求保护色彩，但单独的色彩一般不能获得专利权保护，即色彩必须与形状、图案结合才能获得专利权保护。专利法实施细则第二十八条第二款规定：“外观设计的简要说明应当写明使用该外观设计的产品的设计要点、请求保护色彩、省略视图等情况。”

　　色彩对确定外观设计保护范围有什么影响是审判实践中颇具争议的问题。我们认为，外观设计专利请求保护色彩的，应当将请求保护的色彩作为限定该外观设计专利保护范围的要素，如外观设计专利请求保护色彩，而被控侵权产品未使用该色彩的，不应认定为侵权。因此，色彩对确定外观设计专利保护范围起到了限制作用，在形状、图案上添加色彩的外观设计专利，其保护范围小于仅以形状、图案申请的外观设计专利。北京市高级法院2001年制定的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第59条就曾规定：“外观设计专利权请求保护色彩的，应当将请求保护的色彩作为限定该外观设计专利权保护范围的要素之一，即在侵权判定中，应当将其所包含的形状、图案、色彩及其组合与被控侵权产品的形状、图案、色彩及其组合进行逐一对比。”现在，我们仍然坚持这种做法。

　　顺便指出的是，正因为色彩将限制外观设计专利的保护范围，申请人在决定是否请求保护色彩时应三思而后行。只有确有必要请求保护色彩的，才应写明请求保护色彩的状况。如果不请求保护色彩也符合授权条件的，一般不宜请求保护色彩，以避免过分缩小权利范围，在侵权诉讼中处于被动。此外，当事人只有决定请求保护色彩的，才可在简要说明中陈述色彩保护状况，如果不请求保护色彩的，无需写明不请求保护色彩，只要简要说明中未请求保护色彩，都视为不请求保护色彩。当然，申请人请求保护色彩的，还必须写明其请求保护的是何种色彩。

　　三、关于成套产品和组件产品保护范围的认定

　　成套产品是指由两件以上各自独立的产品组成，其中每一件产品有独立的使用价值，而各件产品组合在一起又能体现出其组合使用价值的产品，如咖啡杯与咖啡壶。组件产品是指由数件产品组合为一体的产品，其中每一件单独的构成部分没有独立的使用价值，组合成一体时才能使用的产品，如扑克牌。成套产品的最大特点就是每一件产品可以单独使用，并可单独申请外观设计专利，同时，人们通常的习惯又是将每一件产品组合起来使用。组件产品的最大特点就是其组件通常不能单独使用，只能组合起来使用。

　　对成套产品外观设计专利的保护是否及于构成该成套产品的每一件产品，对于组件产品外观设计专利的保护是否及于其构件，我们的意见是，对于成套产品，不仅保护该成套产品的外观设计，还保护构成该成套产品的每一件产品的外观设计；对于组件产品来说，如果是组装关系唯一的组件产品，如由榨汁杯、刨冰杯与底座组成的榨汁刨冰机，以该组件产品的整体外观设计确定保护范围，而不保护具体组件的外观设计；对于无组装关系或者组装关系非唯一的组件产品，则以所有单个构件的外观设计确定其保护范围。

　　四、关于设计要点在外观设计专利侵权判定中的作用

　　设计要点是指申请专利的外观设计与在先设计的主要差别。《专利法实施细则》第二十八条第二款规定：“外观设计的简要说明应当写明使用该外观设计的产品的设计要点、请求保护色彩、省略视图等情况。”可见，设计要点是简要说明的重要组成部分。产品的外观设计是在现有设计的基础上所作的创新，它通常包含有现有设计的部分内容，同时又包含与现有设计既不相同也不相近似的设计内容。正是与现有设计既不相同又不相近似的设计内容保证了申请专利的外观设计的创作高度，而设计要点就是对这种创作高度的描述，它使阅读者很容易将该外观设计与现有设计区分开，认识到该外观设计的创新点。

　　在审理外观设计专利侵权诉讼时，可以要求权利人陈述其设计要点，以准确把握外观设计专利权的保护范围，方便专利侵权的判定。当然，权利人对其设计要点的陈述是否准确，需由法院审查，权利人对其权利要点所作的不当陈述不应被采纳。权利人在申请外观设计专利时已向国务院专利行政部门提交“设计要点”的，根据专利侵权判定的禁反言规则，可以作为侵权判定的参考，相应的专利档案可以作为侵权诉讼中认定外观设计要点的证据。但需要注意的是，由于外观设计专利授权采用的是初步审查制，申请人在申请外观设计专利时所陈述的设计要点往往仅仅是申请人主观认为的设计要点，并没有经过实质审查，故其并不必然准确地反映外观设计相对于现有设计的创作高度。在确定外观设计专利的保护范围时，对各方当事人都认可的设计要点，可以作为确定保护范围的参考。但即使设计要点系在申请专利时根据专利局的要求确定的，如果对方当事人对该设计要点有异议并能够提供有效证据的，则该设计要点不能作为确定外观设计专利保护范围的参考。

　　五、关于一般消费者的认定

　　在外观设计专利侵权案件中如何确定一般消费者，一直是审判实践中的难点问题。我们认为，作为某类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：（1）对被比设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况有常识性了解；（2）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。将外观设计相同和相近似性判断的判断主体确定为一般消费者，其原因在于，外观设计是基于工业产品产生，并通过不同于同类产品且富于美感的外观吸引消费者的注意，赢得消费者的喜爱，故只有对此类产品具有关注的心理状态并在此基础上具有一定的知识水平；产生一定认知能力的一般消费者才具有进行判断的能力。相反，如果不是该外观设计专利产品的一般消费者，则因其对于此类产品不具有关注的心理状态，缺乏相关知识和认知能力，将会导致在进行判断时缺乏客观性。外观设计专利侵权判定中的一般消费者并不是仅仅指购买者，而是泛指具有一般的知识水平和认知能力，能够辨认被比外观设计产品的形状、图案以及色彩，对被比外观设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况有常识性了解的人。

　　虽然任何产品都有其消费群体，但并不是任何产品的消费群体都是相同的。有的产品，如大多数日常生活药品，其消费群体可能是所有人；有的产品的消费群体是特定人群，如儿童用品、残疾人士专用品等；有的产品属于工业生产的中间品，其消费群体可能更为特殊；有的产品，如路灯，其购买者和实际利用其物理效用者往往是分离的。因此，对作为外观设计相同相似性判断主体的一般消费者的认定则更为复杂，司法实践中也屡有争议。我们根据多年的审判经验，将一般消费者界定为外观设计专利同类产品或者相似产品物理效用的享用者。具体而言，外观设计产品是最终产品的，实际消费该产品的消费者及该产品的经销商为一般消费者；外观设计产品是中间产品的，其实际购买者即制造商为一般消费者。

　　六、关于外观设计专利侵权比对对象的判定

　　在外观设计专利侵权诉讼中，权利人在提供外观设计专利图片的同时，往往还会提供其外观设计专利产品实物。相对于外观设计专利图片而言，产品实物更为直观和形象，更容易表达外观设计专利权的保护范围，也更容易用来进行侵权判断。从司法实践来看，确实有的案件将外观设计专利产品实物与被控侵权产品实物进行侵权比对。

　　我们认为这种比对方法是不对的。《专利法》第五十六条第二款规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”，而不是以外观设计专利产品实物为准。在外观设计专利侵权诉讼中，权利人提供的专利产品实物可能与其获得专利权时“表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品”存在差异，即权利人提供的专利产品实物可能难以准确表达出外观设计专利权的保护范围。以权利人提供的专利产品实物作为外观设计专利侵权的比对对象，不仅违反了《专利法》的上述规定，而且还可能会导致侵权判断结论错误。因此，在进行外观设计专利侵权判断时，原则上应当用专利公告文件中表示该外观设计专利产品的外观设计的图片或者照片与被控侵权产品或者体现被控侵权产品外观设计的图片或者照片进行比较，而不应当以权利人提交的外观设计专利产品实物与被控侵权产品进行比较。

　　上述原则的例外是，该专利产品实物与表示在专利公告文件的图片或者照片中的外观设计产品完全一致，即权利人提供的外观设计专利产品实物与“表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品”完全一致时，可以将外观设计专利产品实物作为侵权比对的对象。但在适用时应注意的是，权利人提供的外观设计专利产品实物与“表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品”是否完全一致，不仅需要取得各方诉讼当事人的认可，还需要法院的进一步判定。当事人对二者完全一致的认定，不能取代法院的独立判断。如果当事人均认可二者完全一致，而法院认为二者不一致时，不宜将专利产品实物作为侵权比对对象。

　　七、关于独创性设计对近似性判断的作用

　　专利制度的重要目的在于保护创新，外观设计专利制度的重要目的在于保护具有创新内容的设计。但是，任何新的设计都不是凭空产生的，或多或少都会存在对已有设计的借鉴。事实上，获得专利权保护的外观设计通常大致都可以划分为两大部分：已有设计和创新设计，专利权保护的是已有设计和创新设计结合后的整体设计，故判断外观设计是否构成近似时应坚持整体观察、综合判断的原则。但是，在具体进行侵权判断时，应着重比较专利权人创新的设计部位或设计要素与被比外观设计或被控侵权产品的对应部分，以体现专利制度保护创新的立法目的。当专利权人创新的设计部位或设计要素对专利产品与被比外观设计或被控侵权产品的整体视觉效果具有显著影响时，应当判定二者为既不相同也不相似的外观设计。相反，如果专利权人创新的设计部位或设计要素对专利产品与被比外观设计或被控侵权产品的整体视觉效果不具有显著影响时，则二者构成相同或相似外观设计。

　　八、关于中止诉讼的审查

　　在侵犯外观设计专利权诉讼中，被控侵权人请求中止案件审理的，如何审查该中止诉讼的请求以决定是否中止案件的审理，一直是审判实践中的难点问题。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》虽然规定，侵犯实外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求，但并不是被告在答辩期内提出的中止诉讼的请求就一定能得到支持，同样也并不是被告在答辩期间届满后请求中止诉讼就肯定不能得到支持。对于是否中止诉讼，司法解释的规定仍然具有一定的灵活性，赋予了法官较大的自由裁量权。

　　外观设计专利保护的对象是产品的外观设计，对于不属于产品外观设计的申请，不应获得专利权保护。但由于我国对外观设计专利申请仅进行初步审查，并在初步审查合格后即授予专利权，因此导致了部分不属于外观设计专利保护对象的申请也获得了专利权保护。在外观设计专利侵权诉讼中，如果发现原告的外观设计专利明显不应获得专利权的保护而仍然承认该外观设计专利权的有效性并进一步判定侵权成立，必将损害专利制度和司法权威。对此，我们的意见是，如果原告据以提起侵权诉讼的专利外观设计不属于专利权保护对象，且被告以已依法请求宣告原告专利权无效为由请求中止诉讼的，原则上一律中止诉讼；被告未请求宣告原告专利权无效的，可以依法向当事人释明。

　　九、关于公知设计抗辩的审查

　　任何外观设计都是在已有设计的基础上发展而来的，因此每个外观设计都可能包括两部分：已有设计和创新设计。当创新设计足以使外观设计整体上成为一项新的设计时，该外观设计就可以获得专利权的保护；当创新设计不足以保障外观设计在整体上成为一项新的外观设计，或者说根本就不存在创新部分时，被控侵权人就可以主张公知设计抗辩。

　　外观设计专利保护的是与已有设计不同的产品设计。专利权人仅有权就其创新设计获得专利权保护，而无权对已经被他人在先创作出来的设计主张专利权保护，尤其是不能就已经处于公共领域、任何人均可自由使用的公知设计主张专利权保护。但是，由于我国外观设计专利权的取得仅适用初步审查，而不进行实质审查，导致某些外观设计虽然属于公知设计但仍然取得了专利权的情况。当这类外观设计专利的权利人提起侵权诉讼时，被告既可依法请求宣告原告专利权无效，也可主张公知设计抗辩。当被告主张公知设计抗辩且被控侵权设计确系公知设计时，可以直接判定被告不侵权，以维护社会公众自由利用公知设计、平衡保护专利权人与社会公众利益。但应注意的是，在审理这类案件时不宜将原告专利外观设计与被告所主张的公知设计进行比较。

　　十、关于外观设计专利侵权赔偿数额的确定

　　在审理外观设计专利侵权案件中，如何确定赔偿数额始终是审判实践中的重点和难点问题。我们的做法是，首先，当被控侵权产品的外观设计与其产品本身不可分时，如侵犯电脑外观设计专利权，可以将权利人专利产品销售额下降受到的损失或者被告的营业利润作为侵权赔偿额。其次，当被控侵权的外观设计是产品的包装物时，如饮料瓶的外观设计专利权被侵犯时，在计算赔偿数额时，不得将专利权人利用该饮料瓶包装的饮料产品的销售利润下降额或者被控侵权设计所包装的饮料产品的销售利润作为侵权赔偿数额。此外，对于权利人既未自己实际实施，也未许可他人实施的外观设计专利，有种观点认为，既然该专利并未实际实施，则被控侵权行为并未造成专利权人实际经济损失，被告可以不承担赔偿责任。我们认为这种观点是不对的，侵权人给专利权人造成的损失，与专利权人是否实际实施或者许可他人实施其专利无关。侵权人承担法律责任是因为其破坏了法律明确制定的规则，即实施他人专利除有其他法定理由外，应当取得专利权人的许可。侵权人擅自实施他人专利必然挤占相应的市场，损害了权利人对未来市场的规划和预期，从而造成权利人的损失。侵权人因实施侵权行为的获利可以作为专利权人的损失。当侵权人的获利无法查明或者侵权人尚未获利时，仍可酌定侵权人应当承担的损害赔偿责任。因此，不得以专利权人未实施其外观设计专利，也未许可他人实施该专利为由，判令侵权人不承担赔偿责任。